“AVRUPA BİRLİĞİ İHALE SÜRECİ VE TÜRKİYE UYGULAMASININ KARŞILAŞTIRILMASI ”
HAZIRLAYAN
Birol UBAY
ANKARA-2015
İÇİNDEKİLER
1. AVRUPA BİRLİĞİ’NDE KAMU İHALELERİ DÜZENLEYEN KURALLAR………………………………………………………………2
1.1. Avrupa Birliği’nde Kamu İhalesi Usulleri………………………………...9
1.1.1. Rekabetçi Diyalog Usulü………………………………………………...11
1.1.2. Pazarlık Usulü……………………………………………………………13
1.2. Dinamik Alım Sistemleri…………………………………………………….16
1.3. Çerçeve Anlaşmalar……………………………………………………….17
SONUÇ……………………………......…………………………………….23
KAYNAKÇA25
GİRİŞ
Avrupa Birliği, rekabet koşullarının sağlanması ve iç pazarda işleyişin bozulmaması bakımından, kamu ihaleleri ile ilgili yerel mevzuatların da Birlik çatısı altında uyumlaştırılması ve tüm Üye ülkelerde geçerli olacak yeknesak kurallar bütünü oluşturulmasını amaçlamaktadır. Bu nedenle kamu kaynaklarının doğru kullanılmasını sağlamak için 2004/18/EC sayılı Kamu Kesimi Direktifi ve 2004/17/EC sayılı Kamu Hizmetleri Direktifini yürürlüğe koyarken ayrıca Avrupa Birliği Adalet Divanının içtihatlarını da bu alanda bir dayanak olarak kullanmaktadır.
Konsey Direktifleri belli eşik değerler üzerinde kalan mal hizmet ve iş yapımı ile ilgili kamu ihalelerinde uyulması gereken kuralları düzenlerken Türk kamu ihale mevzuatından farklı olarak rekabetçi diyalog usulü, elektronik eksiltme, çerçeve anlaşma, dinamik alım sistemleri gibi uygulamaları yürürlüğe koymuştur.
Çalışmanın ilk bölümünde genel olarak Avrupa Birliği’nde kamu ihalelerinde geçerli olan temel ilkeler üzerinde durulacaktır. İkinci bölümde ise Avrupa Birliği kamu ihale mevzuatı ile Türk kamu ihale mevzuatı arasında bulunan mevcut farklılıklar incelenecektir.
Çalışmanın kaynakları, genel olarak Avrupa Birliği Direktifleri, akademik makale ve çalışmalar ile konu ile ilgili yayımlanmış kitaplar olacaktır.
1. AVRUPA BİRLİĞİ’NDE KAMU İHALELERİ DÜZENLEYEN KURALLAR
Avrupa Birliği’nde kamu ihalesi uygulamaları, bu ihale piyasasında hem ulusal hem de Avrupa Birliği düzeyinde rekabetçiliğin ve ayrıca yapısal fonlarla eş-finansmanı sağlanan faaliyetlerin kamu ihale kuralları ile uyumlu olmasının sağlanması bakımından oldukça önemlidir[1]. Genel olarak temel kamu ihale kurallarının bilinmesi, Avrupa Birliği ihalelerine katılan isteklilerin hem parasının boşa harcanmasına hem de kamu ihale kurallarının olduğundan farklı yorumlanmasına engel olacaktır.
Kamu ihalesi, Uyum Politikası[2] içinde aksaklıkların en sık yaşandığı bir alandır. Aynı zamanda kamu ihale kuralları, kamu kaynağının doğru şekilde harcanmasının sağlanmasında gereklidir.
Avrupa Birliği düzeyindeki düzenlemeler kamu ihalesi ile ilgili direktiflerden, uygulama direktiflerinden ve mahkeme içtihatlarından oluşmaktadır. Kamu ihaleleri ile ilgili iki temel Direktiften bir tanesi 2004/18/EC sayılı Kamu Kesimi Direktifi[3] diğeri de 2004/17/EC sayılı Kamu Hizmetleri Direktifidir[4].
2004/18/EC sayılı Kamu Kesimi Direktifinin kabul edilmesinde; Avrupa Komisyonu (bundan sonra Komisyon olarak anılacaktır) tarafından 27 Kasım 1996 tarihinde kabul edilen Yeşil Kitap’a yer verilen ihale makamları ve ekonomik operatörlerin kamu ihalelerinde basitleştirme ve modernizasyon ihtiyacı ile ilgili görüşlerinin karşılanması ve hizmet alımı ihalelerinin verilmesine ilişkin usullerin koordinasyonu hakkındaki 18 Haziran 1992 tarihli ve 92/50/AET sayılı[5], mal alımı ihalelerinin gerçekleştirilmesine ilişkin usullerin koordinasyonu hakkındaki 14 Haziran 1993 tarihli ve 93/36/AET sayılı[6] ve yapım işleri ihalelerinin gerçekleştirilmesine ilişkin usullerin koordinasyonu hakkındaki 14 Haziran 1993 tarihli ve 93/37/AET sayılı[7] Konsey Direktiflerinde yapılan değişikliklere açıklık kazandırmak amaçları etkili olmuştur.
2004/18/EC sayılı Kamu Kesimi Direktifinde yer alan kuralların oluşturulmasında özellikle Adalet Divanı içtihatları önemli bir rol oynamıştır. Özellikle; kamu ihalelerinin ihale konusu ile bağlantılı olması gerekliliği, ihale makamının sınırsız seçme özgürlüğünün bulunmaması, ihale makamlarının çevresel ve/veya toplumsal alanlar da dahil olmak üzere kamunun ihtiyaçlarını giderecek ihale sonuçlandırma kriterlerine özen göstermesi ile ilgili içtihatlar bu Direktifin oluşturulmasına dayanak teşkil etmiştir.
Birliğe Üye ülkelerde, merkezi, bölgesel ya da yerel yönetimler ile kamu hukukuna tabi diğer kuruluşlar adına gerçekleştirilen ihalelerde, Kurucu Antlaşmanın[8] özellikle malların serbest dolaşımı, iş kurma serbestisi ve hizmet sunma serbestisi ilkeleri ile bunlardan doğan eşit muamele ilkesi, ayrımcılık yapmama ilkesi, karşılıklı tanınma ilkesi, orantılılık ve şeffaflık gibi ilkelerine uyulması zorunludur. Bununla birlikte belli bir değerin üzerindeki kamu ihale sözleşmelerinde, bu ilkelerin uygulanabilirliğini sağlamak ve kamu ihalelerinin rekabete açılmasını garanti etmek amaçlarıyla ulusal usullerin Birlik kurallarıyla koordine edilmesi gerekliliği bu Direktifin kabul edilmesinde diğer önemli bir etken olmuştur[9].
Direktife göre kamu ihaleleri ile ilgili koordinasyon hükümlerinin, üye ülkelerin her birinde geçerli olan mevcut usul ve uygulamalara mümkün olduğunca uygun olması ve ayrıca kamu hukukuna tabi bir kuruluşun bir kamu ihalesinde istekli olarak yer alması durumunda özel sektördeki istekliler açısından rekabeti önleyici bir durumun açığa çıkmamasının Üye ülkelerce sağlanması gerekmektedir.
Sürdürülebilir kalkınmanın teşvik edilmesi amacıyla Avrupa Topluluğunu Kuran Anlaşmaya göre çevrenin korunmasına ilişkin koşulların Birlik politika ve faaliyetlerinin tanım ve uygulamaları ile bütünleştirilmesi gerekmektedir.[10] Bu nedenle Kamu Kesimi Direktifi, bir yandan ihale makamların kamu ihalelerinde ihale bedelinin tam karşılığını alırken, bir yandan da çevrenin korunmasına ve sürdürülebilir kalkınmanın teşvik edilmesine katkıda bulunacak şekillerine açıklık getirmelerini zorunlu kılmıştır. Özellikle sürdürülebilir kalkınmanın teşvik edilmesi amacıyla 2004/18/EC sayılı Direktifte belirtilen hususların hiçbiri, Avrupa Topluluğunu Kuran Antlaşmaya uygun olması kaydıyla, kamu politikaları, kamu ahlakı, kamu güvenliği, sağlık, insan ve hayvan hayatı ya da bitki yaşamının korunması için gereken tedbirlerin alınmasına veya uygulanmasına engel teşkil etmemektedir.
1986 ila 1994 yılları arasında Uruguay çok taraflı müzakerelerinde üzerinde uzlaşılan Dünya Ticaret Örgütü (DTÖ) Kamu Alımları Anlaşmasının, Avrupa Birliği’nin yetki alanına giren sonuçları 22 Aralık 1994 tarihli ve 94/800/AT(1) sayılı Konsey Kararı ile onaylanmıştır. DTÖ Kamu Alımları Anlaşmasının amacı dünya ticaretinin liberalleştirilmesi ve genişletilmesi için kamu ihale sözleşmeleri ile ilgili dengeli hak ve yükümlülükler içeren çok taraflı bir çerçeve oluşturmaktır. Avrupa Birliği, bu Anlaşmaya taraf olmanın Birliğe getirdiği uluslararası hak ve yükümlülükler çerçevesinde, Anlaşmaya taraf olan üçüncü ülkelerin isteklileri ve ürünlerine uygulanacak düzenlemeler bakımından DTÖ Kamu Alımları Anlaşmasında yer alan hükümleri uygulayacaktır. Bununla birlikte bahsi geçen Anlaşmanın doğrudan etkisi bulunmamaktadır. Ancak DTÖ Kamu Alımları Anlaşması kapsamında yer almakla birlikte 2004/18/EC sayılı Kamu Kesimi Direktifi ile de uyumlu olan ihalelerde, DTÖ Kamu Alımları Anlaşmasına taraf olan üçüncü ülkelerin ekonomik operatörlerine 2004/18/EC sayılı Kamu Kesimi Direktifi hükümlerini uygulayan ihale makamlarının DTÖ Kamu Alımları Anlaşması nedeniyle Birliğin uyması gereken kurallara da dikkat etmeleri gerekmektedir. Kamu Kesimi Direktifi, Birlik içindeki ekonomik operatörlerin kamu ihalelerine katılmaları konusunda, DTÖ Anlaşmasına taraf olan üçüncü ülkelerin ekonomik operatörlerine tanınan şartlar kadar uygun şartları da garanti etmesi gerekmektedir.[11]
Bununla birlikte, 2004/18/EC sayılı Direktife göre ihale süreci başlatılmadan önce, ihale makamları, rekabet üzerinde engelleyici bir etki oluşturmaması şartıyla, teknik görüşme yaparak, şartnamelerin hazırlanmasında tavsiye alabilir ya da tavsiye kabul edebilecektir.
Diğer yanda 2004/18/EC sayılı Direktife göre ihale makamlarının yapım işlerini, ihale sözleşmelerinin çeşitliliği nedeniyle, yapım işlerinin projelendirilmesi ve yapımı olmak üzere birlikte veya ayrı ayrı ihale edebilecek düzenleme yapma hakları bulunmaktadır. Ancak 2004/18/EC sayılı Direktifin, bu tür ihalelerin birlikte ya da ayrı ayrı yapılmasını tavsiye etme gibi bir amacı bulunmamaktadır. Bu nedenle ihalelerin birlikte ya da ayrı ayrı yapılması kararı, ulusal hukukla düzenlenebilecek ve nitel ve ekonomik kriterlere göre tespit edilebilecektir.
Özellikle 2004/18/EC sayılı Direktifin Ekli I sayılı listesinde belirtilen faaliyetlerin yürütülmesine yönelik bir ihale, bu faaliyetlerin gerçekleştirilmesi için başka hizmetlerin temin edilmesi gerekli olsa da, yapım işleri ihalesi olarak nitelendirilir. Başta gayrimenkul yönetimi hizmetleri olmak üzere, hizmet alımı ihale sözleşmeleri belli şartlar altında yapım işlerini de içerebilir. Ancak söz konusu yapım işlerinin ihalenin esas konusuna arızi olarak bağlı olması ve ihalenin muhtemel sonucu ya da tamamlayıcısı olması durumunda, bu türden yapım işlerinin ihale kapsamında yer alması, ihalenin bir yapım işleri ihalesi niteliği taşıdığı anlamına gelmeyecektir.
2004/18/EC sayılı Direktifin kapsamına giren ihaleler için akdedilen çerçeve anlaşmalara ilişkin özel kurallar ile birlikte çerçeve anlaşmalarla ilgili bir Topluluk tanımının yapılması gerekmektedir. Bu kurallar kapsamında, bir ihale makamının, bu Direktifin özellikle ilan, süreler ve teklif verme şartlarına ilişkin hükümlerine uygun olarak bir çerçeve anlaşma akdetmesi durumunda; bu anlaşmanın geçerlilik süresince, çerçeve anlaşmada yer alan koşulları uygulayarak veya koşulların tamamı önceden çerçeve anlaşmada belirtilmemiş olması halinde ise söz konusu koşullarla ilgili olarak çerçeve anlaşmanın tarafları arasında tekrar yarışma açmak suretiyle çerçeve anlaşmaya dayanarak sözleşmeler yapılabilir. Yeniden yarışmaya açılmasının eşit muamele ilkesi başta olmak üzere genel ilkelere riayet edilmesi ve gereken esnekliğin sağlanmasına yönelik bazı kurallara uygun olması gerekmektedir. Ayrıca çerçeve anlaşmaların süresinin ihale makamları tarafından haklılığı ortaya konulan bazı durumlar dışında dört yılı aşmaması gerekmektedir.[12]
Gelişen internet ve elektronik teknolojisi sayesinde yeni elektronik satın alma teknikleri ortaya çıkmakta ve sürekli olarak geliştirilmektedir. Bu teknikler rekabetin artmasına ve kamu ihalelerinin, özellikle zaman ve para tasarrufu bakımından kolaylaşmasına yardımcı olmaktadır. İhale makamları, 2004/18/EC sayılı Direktif kapsamında belirlenen kurallara ve eşit muamele, ayrımcılık yapmama ve şeffaflık ilkelerine uyma şartıyla elektronik satın alma tekniklerinden yararlanabilmektedirler. bu amaçla, özellikle bir çerçeve anlaşma kapsamında ihalenin yeniden açılması ya da bir dinamik alım sisteminin kullanılması durumunda, ihale makamı 2004/18/EC sayılı Direktifin 42 nci maddesine göre ihale isteklisinin elektronik bir iletişim aracı ile ihaleye katılmasına izin verebilir.
Elektronik satın alma sistemlerinin hızlı bir şekilde yaygınlaştığı dikkate alındığında, ihale makamlarının bu sistemlerin sağladığı imkânlardan tam olarak faydalanmalarını sağlayacak uygun kuralların konulması gerekmektedir. Buna göre, sıklıkla kullanılan ihaleler için tamamen elektronik bir dinamik alım sisteminin tanımlanması ve sisteme katılmak isteyen ekonomik operatörlere adil muamele yapılmasını sağlamak amacıyla söz konusu sistemin kurulması ve işletilmesi için belli kurallar konulması gerekmektedir. Şartnameye uygun bir ön teklif sunan ve seçilme kriterlerini karşılayan her ekonomik operatörün böyle bir sisteme katılmasına izin verilmelidir. Bu satın alma tekniği, ihale makamının seçilmiş isteklilerin yer aldığı bir liste oluşturarak ve yeni isteklilere katılma fırsatı vererek, mevcut elektronik araçlar sayesinde oldukça çok sayıda teklif almalarına imkân tanımak suretiyle, kamu kaynaklarının geniş bir rekabetle en uygun şekilde kullanımını sağlayacaktır.
Elektronik eksiltme tekniği kullanımındaki artma eğilimi, bu tür eksiltmeler de eşit muamele, ayrımcılık yapmama ve şeffaflık ilkelerine uygun olarak hareket edilmesi için Birlik tarafından tanımlanmasını ve özel kurallara göre yönetilmesini gerektirmektedir. Bu nedenle, bu tür elektronik eksiltmelerin, sadece şartnamelerin kesin olarak belirlenebildiği yapım işleri, mal alımı ya da hizmet alımı ihale sözleşmeleri ile ilgili olması için hüküm konulması gerekmektedir. Söz konusu hüküm özellikle yinelenen mal alımı, yapım işleri ve hizmet alımı ihale sözleşmeleri için uygun olabileceği gibi aynı amaçla elektronik eksiltmenin herhangi bir aşamasında isteklilerin sıralamasını belirlemek de mümkün olmalıdır. Elektronik eksiltmelere başvurulması, ihale makamlarının isteklilerden indirimli yeni fiyat vermelerini istemelerine ve ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklife verilmesi halinde ise, tekliflerin fiyat dışındaki unsurlarının da iyileştirilmesini istemelerine olanak sağlar. Şeffaflık ilkesine riayet edilmesi amacıyla, ihale makamının herhangi bir müdahalesi ve/veya tasarrufu olmaksızın, sadece elektronik araçlarla yapılan otomatik değerlendirme için uygun öğeler başka bir deyişle sadece ölçülebilir olan ve rakam ya da yüzdelerle ifade edilebilen öğeler elektronik eksiltmenin konusu olabilirler[13]. Diğer taraftan, ölçülebilir olmayan öğelerinin elektronik eksiltmenin konusu olmaması gerekmektedir yani konusu yapım işlerinin tasarımı gibi fikri emek olan bazı yapım işleri ihale sözleşmeleri ile hizmet alımı ihale sözleşmeleri elektronik eksiltmenin konusu olamaz.
Hemen hemen Birliğe Üye ülkelerin tamamında merkezi satın alma teknikleri geliştirilmiştir. Başka ihale makamları adına alımların yapılması ya da kamu ihale sözleşmelerinin/çerçeve anlaşmaların gerçekleştirilmesi bazı ihale makamlarının sorumluluğundadır. Büyük alımlarda, bu tür teknikler rekabetin artmasına ve kamu ihalelerinin kolaylaştırılmasına yardımcı olmaktadır. Bu nedenle, ihale makamları tarafından kullanılan merkezi satın alma birimlerinin Birlik tarafından tanımlanmasına ilişkin gerekli kanuni hüküm 2004/18/EC sayılı Direktif ile oluşturulmuştur. Ayrıca ayrımcılık yapmama ve eşit muamele ilkelerine uygun olarak merkezi bir satın alma birimi aracılığıyla yapım işleri, mal alımı ve/ veya hizmet alımı yapan ihale makamlarının hangi durumlarda bu Direktife uygun olarak hareket etmiş sayılacağına dair şartlar da tanımlanmıştır.
Üye ülkelerdeki farklı durumların dikkate alınması amacıyla, Üye ülkelere, ihale makamlarının bu Direktifte açıklandığı ve düzenlendiği şekilde, çerçeve anlaşmaları, merkezi satın alma birimlerini, dinamik alım sistemlerini, elektronik eksiltmeyi veya rekabetçi diyalog usulünü kullanıp kullanamayacaklarını belirlemelerine izin verilmesi gerekmektedir[14].
Koordinasyon hükümlerinin uygulanmasıyla ilgili eşik değerlerin sayısını arttırmak ihale makamları açısından durumu karmaşıklaştırmaktadır. Ayrıca para birliği bağlamında bu eşik değerler Avro cinsinden belirlenmelidir. Buna göre eşik değerlerin bu hükümlerin uygulanmasını kolaylaştıracak şekilde Avro cinsinden belirlenmesi aynı zamanda Anlaşmada Özel Çekme Hakkı (SDR) olarak belirtilmiş eşik değerlere de uygun olması gereklidir. Bu bağlamda gereken durumlarda Avro değerinin, Özel Çekme Hakkı karşısında değişmesi olasılığına göre ayarlama yapılması amacıyla Avro cinsinden belirtilen eşik değerlerin düzenli aralıklarla gözden geçirilmesine ilişkin düzenlemeler yapılmaktadır.
Hizmet alımı ihale sözleşmeleri bakımından, 2004/18/EC sayılı Direktifin tamamen uygulanması geçici bir süreyle, sınır ötesi ticaretin artırılmasına olanak tanıyan ihalelerle sınırlandırılmıştır.
Su, enerji, ulaştırma ve posta hizmetleri alanında faaliyet gösteren ihale makamları tarafından yapılan ve bu faaliyetler kapsamına giren kamu ihale sözleşmeleri; su, enerji, ulaştırma ve posta hizmetleri alanında faaliyet gösteren kuruluşların ihale usullerini düzenleyen 31 Mart 2004 tarihli ve 2004/17/AT sayılı Kamu Hizmetleri Direktifine tabidir. Ancak, ihale makamlarınca hizmet faaliyetleri kapsamında deniz, kıyı ya da nehir taşımacılığı için verilen ihalelerin işbu Direktif kapsamında bulunması gerekmez.
Avrupa Birliği’nde telekomünikasyon sektöründeki ihaleler, sektörün liberalleştirilmesini amaçlayan Birlik kurallarının uygulanmasıyla birlikte etkin piyasa rekabetinin sağlanmış olduğu varsayımı altında 2004/18/EC sayılı Direktif kapsamından çıkarılmıştır. Buradaki amaç ihale makamlarına telekomünikasyon sektöründeki bazı faaliyetleri gerçekleştirme imkânı tanınmasıdır. Bu faaliyetler, su, enerji, ulaştırma ve telekomünikasyon sektöründe faaliyet gösteren kuruluşlara uygulanacak ihale usullerini düzenleyen 14 Haziran 1993 tarihli ve 93/38/AET sayılı Konsey Direktifinin 1, 2 ve 8. Maddelerinde kullanılan tanımlara uygun olarak tanımlanmıştır[15].
Kurucu Antlaşmanın 163 üncü Maddesi uyarınca, araştırma ve teknolojik gelişmenin teşvik edilmesi Birlik sanayisinin bilimsel ve teknolojik altyapısını güçlendirme aracıdır ve hizmet alımı ihalelerinin açılması bu amaca katkı sağlamaktadır. 2004/18/EC sayılı Direktif araştırma ve geliştirme programlarının ortak finansmanını kapsamamaktadır. Sağlanan hizmet maliyetinin tamamının ihale makamı tarafından karşılanması şartıyla, ihale makamının ihale sonucunda elde edilen faydaları yalnızca kendi faaliyetlerinin yürütülmesinde kullandığı ihaleler dışındaki araştırma ve geliştirme ihaleleri bu Direktif kapsamında değildir.
1.1. Avrupa Birliği’nde Kamu İhalesi Usulleri
Avrupa Birliği kamu ihale kurallarına göre; ihale makamları tarafından hazırlanan teknik şartnameler, kamu ihalelerinin rekabete açılmasını sağlayacak şekilde hazırlanmalıdır. Bu amaçla, teknik çözümlerin çeşitliliğini yansıtan tekliflerin verilmesinin mümkün olması gerekmektedir. Teknik şartnamelerin, işlevsel performans ve koşullar bakımından hazırlanabilmesinin mümkün olması ve Avrupa standartlarına ya da bu türden bir standardın mevcut olmaması durumunda ulusal standartlara atıfta bulunulması halinde, ihale makamları eşdeğer düzenlemelere dayalı teklifleri dikkate almalıdır. Eşdeğerliğin ispatlanması amacıyla, isteklilerin her türden kanıt gösterebilmelerine olanak verilmelidir. İhale makamları somut bir durumda eşdeğerliliğin olmadığı kararını verirken, geçerli sebep sunabilmelidir.
Belirli bir ihalenin teknik şartnamesi için çevresel koşullar belirlemeyi isteyen ihale makamları, bir üretim yöntemi ve/ veya bir ürün grubu ya da hizmetlerin özel çevresel etkileri gibi çevresel özellikleri belirleyebilir. İhale makamları, Avrupa çevreye zararsızdır etiketleri, ulusal ya da çokuluslu çevreye zararsızdır etiketleri kullanabileceği gibi çevre etiketi ile ilgili koşulların; devlet kuruluşları, tüketiciler, üreticiler, dağıtıcılar ve çevre kuruluşları gibi paydaşların da katılabileceği bir usul kullanılarak bilimsel bilgi temelinde hazırlandığı ve kabul edildiği herhangi bir çevre-etiketinde tanımlanan uygun şartnameleri kullanabilir. Ancak böyle bir çevre etiketi kullanma zorunluluğu da bulunmamaktadır.
İhale makamlarının uygun hallerde, engelli insanlara yönelik erişebilirlik kriterlerini dikkate alarak teknik şartnameleri hazırlamaları ya da tüm kullanıcılar için tasarım yapmaları gerekmektedir. Tüm isteklilerin, ihale makamı tarafından tespit edilen ihtiyaçların kapsamını bilmelerini teminen, teknik şartnameler açıkça belirtilmelidir.
İhalelerle ilgili ek bilgilerin üye devletlerde mutat olduğu şekilde, her ihale için ihale dokümanlarında ya da eşdeğer bir belgede verilmesi gerekmektedir.
Özellikle karmaşık projeler gerçekleştiren ihale makamlarının kendilerinden kaynaklanmayan nedenlerden dolayı, ihtiyaçlarını karşılayacak yöntemleri tanımlamak ya da piyasanın sunacağı teknik çözüm ve/veya mali/yasal çözümleri belirlemeleri objektif olarak mümkün olmayabilir. Bu durum özellikle önemli entegre ulaştırma altyapı projelerinde, büyük bilgisayar ağı projelerinde ya da karmaşık ve yapılandırılmış finansman gerektiren, finansal ve hukuki yapısı önceden tespit edilemeyen projelerin uygulanmasında ortaya çıkabilir. Açık ya da belli istekliler arasında ihale usulleri bu türden ihalelerin gerçekleştirilmesini mümkün kılmadığında, ekonomik operatörler arasında rekabet sağlayan ve ihale makamlarının ihalenin tüm boyutlarını her adayla görüşebilmesi ihtiyacını da karşılayan esnek bir usul oluşturulmuştur. Ancak bu usulün, başta tekliflerin temel özelliklerinde değişiklik yapmak ya da başarılı bir istekliye yeni bir takım şartlar getirmek veya ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak seçilmiş olan istekli dışındaki bir istekliyi sürece katmak suretiyle rekabeti sınırlandıracak ya da engelleyecek şekilde kullanılmaması gerekmektedir.[16]
Bir kamu ihalesinin gerçekleştirilmesinde, hem ulusal seviyede, hem de Birlik seviyesinde istihdam koşulları ve iş güvenliği alanlarında yürürlükte olan kanun, tüzük ve toplu sözleşmeler uygulanır. Ancak bu kurallar ve bunların uygulanış şekli Birlik hukukuna uygun olmalıdır. Bir Üye ülkedeki işçilerin başka bir Üye ülkede bir ihalenin ifası için hizmet sağladığı sınır ötesi durumlarda, işçilerin hizmet sunumu çerçevesinde görevlendirilmesi hakkında 16 Aralık 1996 tarihli ve 96/71/AT sayılı Konseyi Direktifi görevlendirilen işçilerle ilgili olarak ev sahibi ülke tarafından gözetilmesi gereken asgari koşulları ortaya koymaktadır[17]. Ulusal hukukta bu amaca yönelik böyle bir hüküm bulunması halinde, söz konusu yükümlülüklere uyulmaması, ciddi bir kusurlu davranış ya da ilgili ekonomik operatörün ihale dışında bırakılmasına neden olabilecek mesleki sorumluğu ile ilgili bir suç olarak değerlendirilebilir.
Yapılan düzenlemeler ile Avrupa Birliği’nde bilişim ve iletişim teknolojisindeki gelişmelerin sağlayacağı kolaylıklar sayesinde ihalelerin ilan edilmesi, alım usullerinin verimliliği ve saydamlığı daha rahat sağlanacağından elektronik araçlar, iletişim ve bilgi alışverişinde kullanılan geleneksel yöntemlerle eşit kabul edilmektedir. Ancak ihale makamlarınca seçilen araç ve teknolojinin mümkün olduğunca diğer üye devletlerde kullanılan teknolojilerle uyumlu olması gerekmektedir.
Kamu ihalelerinde etkin rekabetin gelişmesini sağlamak için, Üye ülkelerdeki ihale makamları tarafından hazırlanan ihale ilanları Birlik genelinde yayımlanmalıdır. Bu ilanlarda yer alan bilgiler, Birlik içindeki ekonomik operatörlerin açılan ihalelerin ilgi alanlarına girip girmediğine karar vermelerini sağlayacak şekilde düzenlenmelidir. Bu amaçla, ekonomik operatörlere ihalenin konusu ve şartları hakkında yeterli bilginin verilmesi uygun olacaktır[18].
Açık ihale usulünde isteklilerin, belli istekliler arasında ihale ve ilanlı pazarlık usulünde ve rekabetçi diyalog içinde adayların; uygunluklarının onaylanması ve bunların seçiminin şeffaf koşullar altında gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu amaçla, ihale makamları tarafından rakipler arasında seçim yapılırken kullanılacak, ayrımcı olmayan kriterler ve ekonomik operatörlerin bu kriterlere uyduklarını göstermek için kullanabilecekleri araçlar tespit edilmelidir. Aynı şeffaflık ilkesi çerçevesinde, bir ihale rekabete açıldıktan sonra ihale makamları kullanacakları seçim kriterlerini ve ekonomik operatörleri ihale sürecine kabul etmeden önce talep edecekleri ya da etmeyecekleri spesifik yeterlilik düzeyini bildirmelidir[19].
İhale makamı, belli istekliler arasında ihale ve ilanlı pazarlık usulünde ve rekabetçi diyalog içinde adayların sayısına sınırlama getirebilir. Aday sayısının bu şekilde azaltılması, ihale ilanında belirtilen objektif kriterler esasında gerçekleştirilmelidir. Söz konusu objektif kriterlerin ağırlıklı değerlendirme içermesi şart değildir. Ekonomik operatörlerin kişisel durumuna ilişkin kriterler için 2004/18/EC sayılı Direktifin 45 inci Maddesinde belirtilen durumlara genel bir atıfta bulunulması yeterlidir.
İhale makamları kamu ihalelerinin gerçekleştirilmesinde, 2004/18/EC sayılı Direktifin amaçlarına uygun olarak düzenlenmiş olan ulusal usulleri uygular. Söz konusu kamu ihaleleri, açık ihale ya da belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilir. 2004/18/EC sayılı Direktifin 29 uncu Maddesinde açıkça belirtilen özel durumlarda ihale makamları, rekabetçi diyalog yöntemini kullanarak kamu ihalelerini gerçekleştirebilir. 30 ve 31 inci Maddelerde açıkça belirtilen özel durum ve koşulların ortaya çıkması halinde, ilanlı veya ilansız pazarlık usulünü uygulayabilirler.
1.1.1. Rekabetçi Diyalog Usulü
Üye ülkelerin, özellikle karmaşık ihaleler söz konusu olduğunda, ihale makamları tarafından açık ihale usulü ya da belli istekliler arasında ihale usulünün ihalenin gerçekleştirilmesine imkân vermeyeceğinin değerlendirildiği hallerde, ihale makamlarının bu madde uyarınca rekabetçi diyalog usulünü kullanmasına imkan tanıyabilir. Bu ihaleler yalnızca ekonomik açıdan en avantajlı teklif esasına göre sonuçlandırılır. İhale makamları, ilanda ve/veya açıklayıcı belgede tanımladığı ihtiyaçlarını ve aranacak şartlarını belirttikleri bir ihale ilanı yayımlar. İhale makamları, 2004/18/EC sayılı Direktifin 44 ila 52. maddelerin ilgili hükümleri uyarınca seçilmiş olan adaylarla, ihtiyaçlarını karşılamak için en uygun olan araçları belirlemek ve tanımlamak amacı ile bir diyalog başlatır. Bu diyalog sırasında, ihale makamları seçilmiş adaylarla ihale konusu işin tüm yönlerini tartışabilir.
Bu diyalog süresince ihale makamları, tüm isteklilere eşit muamele edilmesini sağlar. Özellikle ayrımcı bir şekilde bazı isteklilere diğer istekliler karşısında avantaj sağlayacak bilgileri veremez. İhale makamları, diyaloğa taraf olan bir adayın önerdiği çözümü ya da verdiği gizli bilgileri ilgili adayın rızası olmaksızın diğer katılımcılarla paylaşamaz.
İhale makamları, diyalog aşamasında tartışılan çözümlerin sayısını azaltmak amacıyla, ihale ilanı ya da açıklayıcı dokümanda, ihalenin gerçekleştirilmesine ilişkin kriterleri uygulayarak, sürecin birbirini izleyen aşamalar halinde gerçekleştirilebileceğini öngörebilir. Bu seçeneğin kullanılabileceği ihale ilanı ya da açıklayıcı dokümanda belirtilir.
İhale makamları, ihtiyaçlarını karşılayabilecek olan çözüm ya da çözümleri bulana kadar, gerektiğinde karşılaştırma yaptıktan sonra, bu diyaloğu devam ettirir. İhale makamları, diyalogun sonuçlandığını ilan ettikten ve katılımcıları bu durumdan haberdar ettikten sonra, katılımcılardan diyalog sırasında sunulan ve belirlenen çözüm ya da çözümlere dayanarak son tekliflerini sunmalarını ister. Söz konusu tekliflerde projenin ifası için gerekli olan ve talep edilen unsurların tamamı yer alır[20].
Bu teklifler ihale makamının talebi üzerine açıklanabilir, netleştirilebilir ya da üzerinde küçük değişiklikler yapılabilir. Ancak söz konusu açıklamalar, netleştirmeler, değişiklikler ya da verilen ek bilgiler, rekabeti bozucu ya da ayrımcı olacak şekilde teklifin ya da teklif vermeye davet belgesinin temel özelliklerine değişiklikler getiremez. İhale makamları, ihale ilanı ya da açıklayıcı dokümanlarda belirtilen ihalenin gerçekleştirilmesine ilişkin kriterler çerçevesinde alınan teklifleri değerlendirir ve 53. Madde uyarınca ekonomik açıdan en avantajlı teklifi seçer.
Teklifte ya da teklif vermeye davet belgesinde esaslı değişikliklere yol açmaması ve rekabeti bozucu ya da ayrımcı nitelikli bir etki yaratmaması koşuluyla, ihale makamının talebi üzerine, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi sunduğu belirlenen istekliden teklif içeriğine açıklama getirmesi ya da teklifte belirttiği taahhütleri teyit etmesi istenebilir. Ayrıca İhale makamları, diyaloğa katılanlara ödeme yapmayı öngörebilir.
1.1.2. Pazarlık Usulü
İhale makamları, aşağıda belirtilen hallerde, bir ihale ilanı yayımlandıktan sonra pazarlık usulü ile ihalelerini gerçekleştirebilir:
(a) Başlangıçtaki ihale konusu işin koşullarında esaslı değişiklikler yapılmaması şartıyla, açık ya da belli istekliler arasında ihale usulü ya da rekabetçi diyaloğa katılanlar tarafından, düzensiz tekliflerin ya da 2004/18/EC sayılı Direktifin 4, 24, 25, 27 inci Maddeleri ile VII. Bölümüne uygun ulusal hükümler uyarınca kabul edilemez nitelikteki tekliflerin sunulması halinde pazarlık usulü gerçekleştirilebilir. İhale makamlarının sadece, 2004/18/EC sayılı Direktifin 45 ila 52 nci Maddelerinde belirtilen kriterleri karşılayan ve önceki açık ya da belli istekliler arasında ihale usulü ya da rekabetçi diyalog sırasında ihale sürecinin usulüne göre teklif vermiş olan isteklilerin tamamını pazarlık usulü ihaleye çağırdıkları durumlarda ihale ilanı yayımlamalarına gerek yoktur,
(b) Yapım işi, mal ya da hizmet alımının doğası gereği ya da bunlara bağlı risklerin önceden toplam bir bedel belirlemeye imkan tanımadığı istisnai durumlarda,
(c) Hizmet alımlarında, diğerlerinin yanında 2004/18/EC sayılı Direktifin Ek II A’nın 6. kategorisinde belirtilen hizmetler ile yapım işinin projelendirilmesi gibi fikri hizmetlerle ilgili olarak sözleşmeye ilişkin şartların, sağlanacak hizmetin niteliğinin, açık ve belli istekliler arasında ihale usulü kurallarına göre en iyi teklifin seçilmesi yoluyla ihalenin sonuçlandırılmasına izin verecek netlikte belirlenemediği durumlar,
(d) Sadece araştırma, test ve geliştirme amacıyla gerçekleştirilen ve kar amacı gütmeyen ya da araştırma ve geliştirme maliyetlerini karşılamayı amaçlamayan yapım işleri ihaleleri,
1 inci paragrafta belirtilen durumlarda ihale makamları, ihale ilanında, şartnamelerde ve eğer varsa ek belgelerde belirtmiş oldukları şartlara tekliflerin uyum sağlamasını temin etmek ve 2004/18/EC sayılı Direktifin 53. Maddesinin 1. paragrafına uygun en iyi teklife ulaşabilmek amacıyla sunulmuş olan teklifleri isteklilerle müzakere eder.
Pazarlık süresince ihale makamları, tüm isteklilere eşit muamele edilmesini sağlar. Özellikle ayrımcı bir şekilde bazı isteklilere diğer istekliler karşısında avantaj sağlayacak bilgileri veremez. İhale makamları, pazarlık usulü ihale aşamasında görüşülecek tekliflerin sayısını azaltmak amacıyla, ihale ilanı ya da şartnamelerde, ihalenin gerçekleştirilmesine ilişkin kriterleri uygulayarak, sürecin birbirini izleyen aşamalar halinde gerçekleştirilebileceğini öngörebilir. Bu seçeneğin kullanılıp kullanılmayacağı ihale ilanı ya da şartnamede belirtilir.[21]
İhale makamları, aşağıda belirtilen hallerde, ihale ilanı yayımlanmaksızın pazarlık usulü ile ihalelerini gerçekleştirebilir:
(1) Yapım işi, mal alımı ve hizmet alımı ihaleleri için:
(a) İhaleye ilişkin başlangıçtaki koşulların esaslı değişikliğe uğramamış olması ve talep edilmesi durumunda Komisyon’a bir rapor gönderilmesi kaydıyla, açık ya da belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde hiç teklif sunulmaması ya da uygun teklif verilmemesi veya hiç başvuru yapılmaması,
(b) Teknik veya sanatsal nedenlerle veya münhasır hakların korunmasıyla ilgili sebeplerle ihalenin sadece belirli bir ekonomik operatöre verilebiliyor olması,
(c) Kesinlikle gerekli olması şartıyla, ihale makamınca önceden öngörülemeyen olaylardan kaynaklanan acil durumların söz konusu olması nedeniyle, açık veya belli istekliler arasında ya da 30. maddede belirtilen ilanlı pazarlık usulü için gerekli sürelere uyulmasının mümkün olmadığı durumlarda. Acil durumun doğrulanması amacıyla ortaya konan durumlar hiç bir şekilde ihale makamından kaynaklanmamalıdır.
(2) Mal alımı ihaleleri ile ilgili olarak;
(a) İlgili ürünler sadece araştırma, deney, çalışma veya geliştirme amaçlarına yönelik olarak imal edildiğinde; bu hüküm, ticari devamlılığı sağlamak ya da araştırma ve geliştirme maliyetlerini karşılamak amacıyla gerçekleştirilen seri üretimleri kapsamaz,
(b) Mevcut mal veya ekipmanların kısmi olarak değiştirilmesi veya mevcut mal veya ekipmanların genişletilmesi amacıyla esas tedarikçiden yapılan ilave mal alımlarıyla ilgili ihalelerde ya da tedarikçi değişikliğinin ihale makamını, kullanım ve bakımı sırasında uygunsuz veya orantısız teknik zorluklara yol açacak farklı teknik özelliklere sahip mallar satın almaya zorlayacak olması halinde; bu türden ihalelerin ve yinelenen ihalelerin süresi genel kural olarak üç yılı aşamaz,
(c) Ticaret ve emtia borsalarında işlem gören malların alınması,
(d) Alacaklılarla yapılan bir anlaşma veya ulusal kanun veya diğer düzenlemelerdeki benzer usullere göre nispeten avantajlı şartlar altında, faaliyetlerini tasfiye eden bir tedarikçiden ya da iflasa bağlı olarak kayyum veya tasfiye memurundan yapılan alımlar.
(3) hizmet alımı ihaleleri ile ilgili olarak, ihale bir tasarım yarışmasını takip ettiği ve yürürlükteki kurallar uyarınca başarılı olan adaya ya da başarılı adaylardan birine ihalenin verilmesinin gerekli olduğu hallerde. Birden fazla başarılı aday olması halinde, başarılı olan adayların tamamının pazarlık sürecine katılmaya davet edilmeleri gerekmektedir.
(4) Yapım işleri ihaleleri ve hizmet alımı ihaleleri ile ilgili olarak,
(a) Yapım işini yürüten ya da hizmeti gören ekonomik operatöre verilmek şartıyla; başlangıçtaki projede veya yapılan ihalede yer almayan, fakat öngörülmeyen koşullar nedeniyle ilgili yapım işinin ya da hizmetlerin ifası için gerekli hale gelen ilave yapım işleri veya hizmetler, bu türden ilave yapım işleri veya hizmetlerin, ihale makamları için esaslı bir külfete sokmayacak şekilde, teknik veya ekonomik olarak ilk sözleşmeden ayrılmasının mümkün olmadığı hallerde veya bu türden ilave yapım işleri veya hizmetlerin, ilk sözleşmenin ifasından ayrılabilir olmasına rağmen, sözleşmenin tamamlanması için zorunlu olması halinde. Ancak ilave yapım işleri veya hizmetlere ilişkin olarak gerçekleştirilen ihalelerin toplam bedeli, ilk sözleşme bedelinin %50’sini aşamaz.
(b) Açık ihale ya da belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilmiş olan ilk ihalenin esas aldığı ana proje ile uyumlu olması şartıyla, aynı ihale makamı tarafından ilk ihalenin bırakıldığı ekonomik operatöre, aynı tür yapım işleri ya da hizmet alımının tekrarı niteliğindeki yeni yapım işleri veya hizmet alımı ihalelerinin verildiği haller,
İlk proje ihaleye çıkarıldığında, bu türden bir usulün kullanılma olasılığı açıklanır ve 2004/18/EC sayılı Direktifin 7 inci Madde hükümleri uygulanırken ihale makamları tarafından müteakip yapım işleri ve hizmetlerin toplam yaklaşık maliyeti dikkate alınır. Bu usul ancak, ilk sözleşmenin imzalanmasını takip eden üç yıl süresince kullanılabilir.
1.2. Dinamik Alım Sistemleri
Üye devletler, ihale makamlarının dinamik alım sistemlerini kullanmasını öngörebilirler. Bir dinamik alım sisteminin kurulabilmesi için ihale makamları, bu sisteme göre gerçekleştirilecek ihalelerde ihalenin verilmesi aşamasına kadar bütün aşamalarda açık ihale usulüne ilişkin kuralları takip eder.
Seçme kriterlerini karşılayan ve şartname ve diğer ilave belgelere uygun ön teklif sunan tüm istekliler sisteme kabul edilecek olup ön teklifler, şartnameye uygun olduğu sürece istenilen zamanda geliştirilebilir. Sistemin kurulmasına ve sistem çerçevesinde ihalelerin gerçekleştirilmesi ile ilgili olarak ihale makamları, 2004/18/EC sayılı Direktifin 42 inci Maddesinin 2 ila 5. paragraflarına göre sadece elektronik yolları kullanabilir.
Dinamik alım sisteminin kurulmasına yönelik olarak ihale makamları:
(a) Dinamik alım sisteminin kullanılacağını açıkça belirten bir ihale ilanı yayımlar,
(b) Diğer hususların yanında, söz konusu sistem çerçevesinde öngörülen alımların özellikleri ile birlikte, alım sistemi, kullanılan elektronik ekipman ve teknik bağlantı düzenlemeleri ve özellikleriyle ilgili gerekli tüm bilgileri şartnamede belirtir,
(c) İlanın yayımlanmasından sistemin sona ermesine kadar, şartname ve diğer tüm belgelere elektronik yollarla sınırsız, doğrudan ve tam erişim imkanını sağlar ve bu tür belgelere erişilebilecek internet adresini ilanda belirtir.
İhale makamları, dinamik alım süreci boyunca herhangi bir ekonomik operatöre, yukarıda belirtilen koşullar altında sisteme kabul edilme ve ön teklif verme imkânını sağlar. İndikatif teklifin verildiği tarihten itibaren en fazla 15 gün içinde değerlendirme tamamlanır. Ancak bu sürede ihale makamı, teklif vermeye davet etmemişse, değerlendirme süresini uzatabilir. İhale makamları, istekliye, dinamik alım sistemine kabul edildiğini veya ön teklifinin reddedildiğini en kısa sürede bildirir[22].
Her bir ihalede, teklif verilmesi için davet yapılır. Teklif vermek için davetin yapılmasından önce ihale makamları, tüm ekonomik operatörleri, ön teklif vermeye davet eden basitleştirilmiş bir ihale ilanı yayımlar ve bu basitleştirilmiş ilanın gönderildiği tarihten itibaren ön tekliflerin sunulması için 15 günden az olmamak üzere süre tanır. İhale makamları, bu süre içinde sunulan ön tekliflerin tamamını değerlendirmeden davet aşamasına geçemez.
İhale makamları, sistem çerçevesinde gerçekleştirilecek her bir sözleşme için sisteme kabul edilen isteklileri teklif vermeleri için davet eder. Bu amaçla, tekliflerin sunulması için bir süre belirlenir. İhale, dinamik alım sisteminin kurulmasına ilişkin ilanda belirtilen ihalenin gerçekleştirilmesine ilişkin kriterler çerçevesinde en iyi teklifi veren istekli üzerine bırakılır. Bu kriterler uygun olduğunda, birinci alt paragrafta belirtilen davette daha açık olarak düzenlenebilir.
Bir dinamik alım sistemi, usulüne göre gerekçelendirilmiş istisnai haller hariç olmak üzere dört yıldan fazla süremez. İhale makamları, rekabeti engellemek, sınırlamak veya bozmak amacıyla bu sistemi kullanamaz. Bu sisteme katılan ilgili ekonomik operatörler veya sistemin taraflarından herhangi bir ücret alınmaz.
1.3. Çerçeve Anlaşmalar
Üye devletler, ihale makamlarının çerçeve anlaşmalar akdetmelerine imkân tanıyabilir. İhale makamları bir çerçeve anlaşma akdetmek amacıyla, ihalenin gerçekleştirilmesine kadar tüm aşamalar için, 2004/18/EC sayılı Direktifte belirtilen usulleri takip eder. Çerçeve anlaşmanın tarafları, 2004/18/EC sayılı Direktifin 53 üncü Maddesi uyarınca belirtilen ihale sonuçlandırma kriterleri uygulanarak seçilir.
Çerçeve anlaşma kapsamında yapılan ihaleler, tek bir ekonomik operatör ile akdedilen ve birden fazla ekonomik operatörle akdedildiği durumlar için düzenlenen usuller uyarınca sonuçlandırılır. Söz konusu usuller, yalnızca çerçeve anlaşmanın başlangıçtaki tarafları olan ihale makamları ile ekonomik operatörler arasında uygulanır. Çerçeve anlaşma kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde, taraflar özellikle tek bir ekonomik operatör ile akdedilen çerçeve anlaşma ile ilgili durumda; çerçeve anlaşmada belirtilen koşullarda hiç bir surette esaslı değişiklikler yapamaz.
Özellikle çerçeve anlaşmanın konusunun haklı kıldığı istisnai haller hariç olmak üzere, çerçeve anlaşmanın süresi dört yıldan fazla olamaz. İhale makamları çerçeve anlaşmaları suiistimal edecek veya rekabeti engelleyecek, sınırlandıracak ya da bozacak şekilde kullanamazlar.
Çerçeve anlaşmanın tek bir ekonomik operatör ile akdedildiği hallerde, bu anlaşma kapsamında yapılan ihaleler, çerçeve anlaşmada yer alan sürelerle sınırlı olarak verilir. Söz konusu ihalelerin verilmesi için ihale makamları, çerçeve anlaşmanın tarafı olan ekonomik operatöre gerektiğinde teklifini tamamlamasını talep etmek amacıyla yazılı olarak başvurabilir.
Çerçeve anlaşmanın birden fazla ekonomik operatör ile akdedildiği durumlarda ise, seçme kriterlerini karşılayacak yeterli sayıda ekonomik operatör ve/veya ihalenin gerçekleştirilmesine ilişkin kriterleri karşılayan yeterli sayıda teklif bulunması kaydıyla, ekonomik operatör sayısının en az üç olması gerekir. Birden fazla ekonomik operatör ile akdedilen çerçeve anlaşmalar kapsamındaki ihaleler aşağıda yer alan yöntemlerden birisi ile gerçekleştirilebilir:
- Rekabete yeniden açmaksızın, çerçeve anlaşmada belirtilen koşulların uygulanması ile veya
- Koşulların tamamının çerçeve anlaşmada belirtilmediği durumlarda, tarafların aynı koşullar ya da gerektiğinde daha açık olarak düzenlenmiş koşullar esasında ve icabında çerçeve anlaşmanın şartnamesinde belirtilen diğer koşulların uygulanması hususları üzerine tekrar rekabete girmeleri halinde, aşağıda belirtilen usuller uyarınca;
(a) İhale makamları, gerçekleştirilecek her alım için alım konusu işin gereklerini ifa edebilecek olan ekonomik operatörlere yazılı olarak danışırlar,
(b) İhale makamları, alım konusu işin karmaşıklığı ve tekliflerin sunulması için gerekli olan süre gibi unsurları dikkate alarak, her bir alım için teklif verilmesine imkân sağlayacak yeterli süreyi belirler,
(c) Teklifler yazılı olarak sunulur ve içerikleri, teklif vermek için belirlenen süre sona erene kadar gizli tutulur,
(d) İhale makamları, çerçeve anlaşmanın şartnamesinde belirtilen ihalenin gerçekleştirilmesine ilişkin kriterlere uygun en iyi teklifi vermiş olan istekli ile sözleşme yapar.
2. AVRUPA BİRLİĞİ KAMU İHALE USULÜ ve TÜRK KAMU İHALE USULU ARASINDAKİ FARKLAR
Türkiye’de kamu ihaleleri, 2002 yılından itibaren 4374 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılmaktır. Bu kanuna göre yapılan ve sonuçlandırılan ihaleler ile ilgili sözleşmeler ise 4735 Sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununa göre yapılmaktadır.
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunda, yapılacak mal, hizmet alımı ve iş yapımı ihaleleri bakımından ana ihale usulü olarak açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü gösterilmiştir. Bununla birlikte, belli istekliler arasında ihale usulünün uygulanabilmesi için kanunda yazılı koşulların oluşması gereklidir. Aynı şekilde pazarlık usulünün de uygulanabilmesi belli koşulların varlığına bağlandığından öncelikli ihale usulü olarak geriye açık ihale usulü kalmaktadır. Zaten açık ihale usulü, Avrupa Birliği mevzuatına uyum sürecinde kapalı ihale usulünün yerine getirilmiş, güvenilirliği ve rekabet koşullarını sağlayan ve ihale dokümanındaki şartları yerine getiren tüm isteklilerin katılabileceği bir ihale usulüdür[23].
Avrupa Birliği’nde kamu ihalelerinin tabi olduğu kurallar önceki bölümde açıklandığı üzere 2004/18/EC sayılı Direktif ile düzenlenmektedir. Direktifin düzenlediği ihale kuralları arasında Türk ihale mevzuatına benzerlik taşıyanlar yanında farklı ve yeni kurallarda bulunmaktadır. Örneğin bu Konsey Direktifi ile 4374 sayılı Kamu İhale Kanununda bulunmayan bir ihale usulü olan “rekabetçi diyalog usulü”, kamu ihaleleri bakımından Birlik içinde uygulanabilir bir ihale usulü haline getirilmiştir.
Ayrıca Direktif yine elektronik müzayede, dinamik satın alma sistemleri ve çerçeve anlaşmaları gibi Türk ihale mevzuatında olmayan bazı konularda da düzenleme getirmektedir. Bunun yanında ihale eşik değerleri bakımından da iki ihale mevzuatı arasında farklılar bulunmaktadır.
Yukarıda da belirtildiği üzere Türk kamu ihale mevzuatına göre öncelikli ihale usulü açık ihale usulüdür. Belli istekliler arasında ihale ve pazarlık usulü ihale uygulamalarının yerine getirebilmesi için bazı özellikli şartların oluşması gerekmektedir. Açık ihale tüm isteklilerin ihaleye katılabildiği ve rekabet ortamının tam olarak sağlandığı bir ihale türü olarak hem Türk hem de Birlik mevzuatında öncelikli ihale türü olarak yerini almıştır.
Bununla birlikte Birlik 2004/18/EC sayılı Direktif ile “rekabetçi diyalog usulü” olarak adlandırılan yeni bir ihale usulünü Türk ihale mevzuatından farklı olarak uygulamaya koymuştur. Bu usule; belli istekliler arasında ihale usulü ile pazarlık usulü karışımı olan ve pazarlığın aşamalarını kurallara bağlayan bir yöntemdir. Bu yöntem Konsey Direktifinin 29 uncu Maddesinde belirtildiği üzere sadece karmaşık ihaleler için getirilmiş bir ihale usulüdür. Buna göre; entegre ulaşım projeleri, büyük bilgisayar ağı projeleri ya da karmaşık ve yapılandırılmış finansman gerektiren, finansal ve yasal formatı önceden tespit edilemeyen projeler gibi özellikle karmaşık projelerin açık yada belli istekliler arasında ihale usulü ile ihalesi sonuçlandırılamaz ise ihaleye çıkan idare, rekabetçi diyalog yöntemini kullanarak hem rekabeti sağlayacak hem de ihalenin tüm boyutlarını her aday ile ayrı ayrı görüşebilecektir. Böylece rekabetçi diyalog usulü esnek bir yöntem olarak idarenin ihalenin tüm boyutları görüşme ihtiyacını karşılanmış olacaktır.[24]
2004/18/EC sayılı Direktif, Türk ihale mevzuatından farklı olarak elektronik müzayedeyi de uygulamaya sokmuştur. Yapım işleri tasarımı gibi fikri performansa dayalı hizmet ve yapım işi ihalelerinde uygulanamayan elektronik müzayede; ilk aşamada isteklilerin teklifleri elektronik bir cihaz ile değerlendirilir ve sonraki aşamalarda indirimli fiyat, teklifin tamamı ve/veya teklifin bazı kalemlerini içeren fiyat sunulup tekliflerin otomatik değerlendirilmesi sağlanmaktadır. Konsey Direktifinin 54 üncü Maddesine göre; bu uygulama zorunlu bir uygulama değildir ve Üye ülkelerin ihale makamları elektronik müzayede usulünü isterlerse uygulayabileceklerdir.
Açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü veya Direktifin 30 uncu Maddesinin 1. paragrafının (a) bendine atıfta bulunulan durumlarda başvurulan pazarlık usulünde ihale makamları, ihale şartnamelerinin kesin olarak belirlenebildiği durumlarda, ihalenin bir elektronik eksiltmeyi takiben yapılmasına karar verebilir.
Aynı koşullar altında Direktifin 32 nci Maddesinin 4. paragrafının ikinci alt paragrafının ikinci bendinde belirtildiği üzere çerçeve anlaşmanın tarafları arasında rekabetin yeniden açılması halinde ve 33 üncü Maddeye atıfta bulunulan dinamik alım sistemi kapsamında verilecek olan ihalelerin rekabete açılmasında elektronik eksiltme usulü uygulanabilir.
İdarenin ihtiyaçlarını karşılayabileceği, piyasada mevcut olan, hizmet veya malzemenin bulunduğu durumlar için kullanılabilen dinamik satın alma sistemleri ise 2004/18/EC sayılı Direktifin diğer bir farklı uygulaması olarak öne çıkmaktadır. Dinamik satın alma sistemi sınırlı bir süre kullanılmaktadır ve bütün katılım şartlarına uyan ve şartnameye uygun ilk bir teklifi sunan isteklilere açıktır. Dinamik satın alma sistemi açık ihale usulüne ilişkin kurallar çerçevesinde uygulanır ve sistemin kurulmasına ve sistem çerçevesinde ihalelerin gerçekleştirilmesi ile ilgili olarak ihale makamları sadece elektronik yolları kullanabilir.
Türk ihale mevzuatı ile AB ihale mevzuatı arasındaki diğer bir farklılık ise, 2004/18/EC sayılı Direktifin Üye ülkelerin ihale makamlarına çerçeve anlaşmalar akdetmelerine imkân sağlamasıdır. Önceki bölümde de açıklandığı üzere çerçeve anlaşmalar yolu ile yapılan ihaleler, tek bir ekonomik operatör ile akdedilen ve birden fazla ekonomik operatörle akdedildiği durumlar için düzenlenen usuller uyarınca sonuçlandırılır. Söz konusu usuller, yalnızca çerçeve anlaşmanın başlangıçtaki tarafları olan ihale makamları ile ekonomik operatörler arasında uygulanır. Çerçeve anlaşma kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde, taraflar özellikle tek bir ekonomik operatör ile akdedilen çerçeve anlaşma ile ilgili durumda; çerçeve anlaşmada belirtilen koşullarda hiç bir surette esaslı değişiklikler yapamaz.
Avrupa Birliği Kamu İhale Mevzuatını düzenleyen 2004/18/EC sayılı Konsey Direktifinin 7 inci Maddesinde düzenlenen ihale eşik değerleri ile Türk Kamu İhale Mevzuatını düzenleyen 4734 Sayılı Kanunun 8 inci Maddesinde düzenlenen eşik değerler arasında farklılık bulunmaktadır. Bu farklılık parasal değer farklılığından ziyade eşik değerin uygulanması ile ilişkilidir. 2004/18/EC sayılı Konsey Direktifi, Direktifin10 ve 11inci Madde ve 12 ilâ 18 inci maddelerinde belirtilen istisnalar kapsamında olmayan ve değeri, katma değer vergisi (KDV) hariç, mal alımları ve hizmet ihalelerinde sırasıyla162.000 ve 249.000 Avro ve yapı ihalelerinde ise 6.242.000 avro eşik değerlere eşit ya da bu eşik değerleri aşan kamu ihalelerine uygulanır. Türk ihale mevzuatın da ise eşik değerler mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere belirlenecek yaklaşık maliyete göre; 2015 yılı için genel bütçeye dâhil daireler ve katma bütçeli idarelerin mal ve hizmet alımlarında 923.721,00 TL, kanun kapsamındaki diğer idarelerin mal ve hizmet alımlarında 1.539.538,00 TL ve kanun kapsamındaki idarelerin yapım işlerinde ise 33.870.025,00 TL’dir[25].
SONUÇ
İhale genel olarak idarenin yapacağı bir sözleşmenin diğer tarafını belirlemek ya da yaptıracağı işin yüklenicisini temin etmek üzere yürütülen bir süreçtir. Avrupa Birliği’nde kamu ihaleleri, Birliğin kaynaklarını israf etmeden doğru şekilde kullanılmasında önem verilen bir alandır. Bu nedenle de bu alanda Birlik düzeyinde bir uyumlaştırma çalışması yapılmış ve iki önemli Konsey Direktifi kabul edilerek tüm Üye ülkeler bakımından açılacak kamu ihalelerinde uygulanma zorunluluğu getirilmiştir.
Birliğe Üye ülkelerde, merkezi, bölgesel ya da yerel yönetimler ile kamu hukukuna tabi diğer kuruluşlar adına gerçekleştirilen ihalelerde, Kurucu Antlaşmanın özellikle malların serbest dolaşımı, iş kurma serbestisi ve hizmet sunma serbestisi ilkeleri ile bunlardan doğan eşit muamele ilkesi, ayrımcılık yapmama ilkesi, karşılıklı tanınma ilkesi, orantılılık ve şeffaflık gibi ilkelerine uyulması zorunludur. Bununla birlikte belli bir değerin üzerindeki kamu ihale sözleşmelerinde, bu ilkelerin uygulanabilirliğini sağlamak ve kamu ihalelerinin rekabete açılmasını garanti etmek amaçlarıyla ulusal usullerin Birlik kurallarıyla koordine edilmesi gerekliliği 2004/18/EC sayılı Kamu Kesimi Direktifi ve 2004/17/EC sayılı Kamu Hizmetleri Direktifinin kabul edilmesinde diğer önemli bir etken olmuştur.
Türkiye 'de kamu kesimi ihaleleri 2002 yılından itibaren 4734 Sayılı Kamu İhaleleri Kanuna göre yapılmaktadır. 4734 sayılı kanun kamu ihalesi sürecinde yaşanan aksaklıkları ve yolsuzlukları ortadan kaldırmayı, ihalelerin güvenilirlik ve rekabet koşulları altında yapılmasını ve bu şekilde kamu yararının sağlanmasını amaçlamaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunda öncelikli ihale usulü olarak açık ihale usulü benimsenmiş olmakla beraber belli şartların yerine gelmesi koşulu ile belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü de geçerli ihale usulleridir. Açık ihale usulü, özellikle Avrupa Birliği mevzuatına uyum sürecinde kapalı ihale usulünün terki ve Avrupa Birliği'ndeki ihalelerde uygulanan ana yöntem olan açık ihale usulünün kabul edilmesi şeklinde mevzuatta yerini almıştır. Bununla birlikte Avrupa Birliği kamu ihalesi ile ilgili mevzuatı Türk Kamu İhale mevzuatından farklı olarak, karmaşık ihalelerin çözüme ulaştırılabilmesinde ihale makamlarının elini rahatlatan rekabetçi diyalog usulünü de, Türk kamu ihale mevzuatından farklı olarak 2004/18/EC sayılı Kamu Kesimi Direktifi ile uygulamaya koymuştur. Ayrıca Direktif kamu ihalelerinde; belli şartlar altında elektronik eksiltme, çerçeve anlaşma ve dinamik alım sistemleri gibi uygulamaları da hayata geçirmiştir.
AKSOY, M ve ŞİMŞEK, M., 2010, Kamu Alımları İhale Süreci, Maliye Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı Yayını, Ankara
Consolidated Version Of The Treaty Establishing The European Community, Official Journal of the European Communities, 24.12.2002, C 325/33, Article:6
Council Directive 93/37/EEC of 14 June 1993 concerning the coordination of procedures for the award of public works contracts, Official Journal L 199 , 09/08/1993
Council Directive 93/36/EEC of 14 June 1993 coordinating procedures for the award of public supply contracts, Official Journal L 199, 9.8.1993
Council Directive 92/50/EEC of 18 June 1992 relating to the coordination of procedures for the award of public service contracts, Official Journal L 209 , 24/07/1992 P. 0001 – 0024
Council Regulation (EC) No 1083/2006 of 11 July 2006 laying down general provisions on the European Regional Development Fund, the European Social Fund and the Cohesion Fund and repealing Regulation (EC) No 1260/1999, Official Journal of the European Union, 31.07.2006, L210/25
Directive 2004/17/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 coordinating the procurement procedures of entities operating in the water, energy, transport and postal services sectors, Official Journal of the European Union,30.04.2004, L 134/1
Directive 2004/18/EC Of The European Parliament And Of The Council of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public Works, Official Journal of the European Union,30.04.2004, L 134/114
Directive 96/71/EC Of The European Parliament And Of The Council of 16 December 1996 concerning the posting of workers in the framework of the provision of services, Official Journal of the European Union, 21.1.1997, L18/1
European Union Interact, 50 Questions and Answers on Public Procurement in European Territorial Cooperation (ETC) Programmes February 2011, Erişim 2015, http://www.interact-eu.net/events/public_proc_nov2010/14/4938
Tvarno, C. D., (Editor), Public-Private Partnerships An International Analysis - from a Legal and Economic Perspective, 2010, İnternet erişim 2015, http://openarchive.cbs.dk/bitstream/handle/10398/8422/public-private_partnership.pdf?sequence=1
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu, 2012, Resmi Gazete 22.01.2002/24648
[1] Council Regulation (EC) No 1083/2006 of 11 July 2006 laying down general provisions on the European Regional Development Fund, the European Social Fund and the Cohesion Fund and repealing Regulation (EC) No 1260/1999, Official Journal of the European Union, 31.07.2006, L210/25
[2] Avrupa Sayıştayı’na göre 2009 yılında uyum harcamaları bakımından tahmini hata oranı içinde yaklaşık üççeyreklik kısım kamu ihalelerine aittir.
[3] Directive 2004/18/EC Of The European Parliament And Of The Council of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public Works, Official Journal of the European Union,30.04.2004, L 134/114
[4] Directive 2004/17/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 coordinating the procurement procedures of entities operating in the water, energy, transport and postal services sectors, Official Journal of the European Union,30.04.2004, L 134/1
[5] Council Directive 92/50/EEC of 18 June 1992 relating to the coordination of procedures for the award of public service contracts, Official Journal L 209 , 24/07/1992 P. 0001 - 0024
[6] Council Directive 93/36/EEC of 14 June 1993 coordinating procedures for the award of public supply contracts, Official Journal L 199, 9.8.1993
[7] Council Directive 93/37/EEC of 14 June 1993 concerning the coordination of procedures for the award of public works contracts, Official Journal L 199 , 09/08/1993
[8] 1957 tarihli Roma Anlaşması ve bu Anlaşmada değişiklik yapan ya da yeni hükümler getiren 2007 tarihli Lizbon Anlaşması gibi Kurucu Anlaşma Özelliği taşıyan Anlaşmalar.
[9] European Union Interact, 50 Questions and Answers on Public Procurement in European Territorial Cooperation (ETC) Programmes February 2011, Erişim 2015, http://www.interact-eu.net/events/public_proc_nov2010/14/4938
[10] Consolidated Version Of The Treaty Establishing The European Community, Official Journal of the European Communities, 24.12.2002, C 325/33, Article:6
[11] Directive 2004/18/EC Of The European Parliament And Of The Council of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public Works, Official Journal of the European Union,30.04.2004, L 134/114
[12] Directive 2004/18/EC Of The European Parliament And Of The Council of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public Works, Official Journal of the European Union,30.04.2004, L 134/114
[13] Christina D. Tvarno (Editor), Public-Private Partnerships An International Analysis - from a Legal and Economic Perspective, 2010, İnternet erişim 2015, http://openarchive.cbs.dk/bitstream/handle/10398/8422/public-private_partnership.pdf?sequence=1
[14] Directive 2004/18/EC Of The European Parliament And Of The Council of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public Works, Official Journal of the European Union,30.04.2004, L 134/114
[15] Directive 2004/18/EC Of The European Parliament And Of The Council of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public Works, Official Journal of the European Union,30.04.2004, L 134/114
[16] Directive 2004/18/EC Of The European Parliament And Of The Council of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public Works, Official Journal of the European Union,30.04.2004, L 134/114
[17] Directive 96/71/EC Of The European Parliament And Of The Council of 16 December 1996 concerning the posting of workers in the framework of the provision of services, Official Journal of the European Union, 21.1.1997, L18/1
[18] European Union Interact, 50 Questions and Answers on Public Procurement in European Territorial Cooperation (ETC) Programmes February 2011, Erişim 2015, http://www.interact-eu.net/events/public_proc_nov2010/14/4938
[19] Christina D. Tvarno (Editor), Public-Private Partnerships An International Analysis - from a Legal and Economic Perspective, 2010, İnternet erişim 2015, http://openarchive.cbs.dk/bitstream/handle/10398/8422/public-private_partnership.pdf?sequence=1
[20] Directive 2004/18/EC Of The European Parliament And Of The Council of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public Works, Official Journal of the European Union,30.04.2004, L 134/114
[21] Directive 2004/18/EC Of The European Parliament And Of The Council of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public Works, Official Journal of the European Union,30.04.2004, L 134/114
[22] Directive 2004/18/EC Of The European Parliament And Of The Council of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public Works, Official Journal of the European Union,30.04.2004, L 134/114
[23] AKSOY, M ve ŞİMŞEK, M., 2010, Kamu Alımları İhale Süreci, Maliye Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı Yayını, Ankara
[24] Directive 2004/18/EC Of The European Parliament And Of The Council of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public Works, Official Journal of the European Union,30.04.2004, L 134/114
[25] 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu, 2012, Resmi Gazete 22.01.2002/24648
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder