“AÇIK İHALE USULUNUN YARGI KARARLARI IŞIĞINDA İNCELENMESİ VE DEĞERLENDİRİLMESİ ”
HAZIRLAYAN
Birol UBAY
ANKARA-2015
GİRİŞ
Kamu ihaleleri, 2002 yılından itibaren 4374 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılmaktır. Bu kanuna göre yapılan ve sonuçlandırılan ihaleler ile ilgili sözleşmeler ise 4735 Sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununa göre yapılmaktadır.
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunda, yapılacak mal, hizmet alımı ve iş yapımı ihaleleri bakımından ana ihale usulü olarak açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü gösterilmiştir. Bununla birlikte, belli istekliler arasında ihale usulünün uygulanabilmesi için kanunda yazılı koşulların oluşması gereklidir. Aynı şekilde pazarlık usulünün de uygulanabilmesi belli koşulların varlığına bağlandığından öncelikli ihale usulü olarak geriye açık ihale usulü kalmaktadır. Zaten açık ihale usulü, Avrupa Birliği mevzuatına uyum sürecinde kapalı ihale usulünün yerine getirilmiş, güvenilirliği ve rekabet koşullarını sağlayan ve ihale dokümanındaki şartları yerine getiren tüm isteklilerin katılabileceği bir ihale usulüdür.
Çalışmanın ilk bölümünde genel olarak Kamu ihalelerinde geçerli olan temel ilkeler üzerinde durulacaktır. İkinci bölümde ise açık ihale usulü genel hatları ile incelenecektir. Her iki bölümde de Kamu İhale Kurulu ve muhtelif yargı organlarının açık ihale usulü ile yapılmış kamu ihaleleri ile ilgili vermiş oldukları Kararlar ile konu açılmaya çalışılacaktır..
Çalışmanın kaynakları, genel olarak kamu ihaleleri hakkındaki mahkeme kararları, Kamu İhale Kurulu kararları, akademik makale ve çalışmalar ile konu ile ilgili yayımlanmış kitaplar olacaktır.
1. KAMU İHALELERİNDE GEÇERLİ OLAN TEMEL İLKELER
Kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan ya da kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları mal alımı, hizmet alımı ve yapım işi ihalelerinde uyulması gereken usul ve esasları belirleyen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu[1] (bundan sonra “4734 Sayılı Kanun” olarak anılacaktır) kamu ihalelerinde birtakım temel ilkelere uyulması zorunluluğunu getirmiştir.
4734 Sayılı Kanunun 5 inci maddesine göre; bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, ihaleyi yapan idare; ilk olarak ihalenin, katılımcıların yanı sıra hazır bulunan herkesin önünde yapılmasını ve ihale makamına sundukları teklifleri kabul edilmeyen isteklilerin yazılı bir biçimde, bunun nedenleri konusunda bilgilendirildiği bir ortamı oluşturmak zorundadır. Saydamlık, ihalenin üstünde oluşabilecek şaibeleri ortadan kaldıracak şekilde uygulanmalıdır.
Aynı şekilde ihalelere katılacak isteklilerin ihale ile ilgili süreçte düzgün bir şekilde rekabet edebilmelerinin önünde ki engellerin ve düzenlemelerin idare tarafından ortadan kaldırılmasının yanı sıra idarenin ihaleye katılan veya katılmak isteyen tüm isteklilere eşit bir tutum içinde olması gereklidir[2].
Bu sayılanlar dışında 4734 Sayılı Kanunun 5 inci maddesine göre, idareler ayrıca bu kanun kapsamında açtıkları ihalelerin kamuoyu nezdinde ki güvenilirliğini sağlamak ve yine kamuoyu denetimini ve hesap verilebilirliği gerçekleştirmek zorundadırlar. Bunun yanında, ihaleye çıkılacak işin özelliğinin ve niteliğinin idarece dikkate alınarak, ihtiyaçların uygun şartlar altında ve zamanında karşılanmasını sağlayacak şekilde idarenin ihaleyi gerçekleştirmesi ve kamu alımlarında verimliliği sağlamak için ihtiyaç duyulan mal, hizmet ve yapım işinin ekonomik olarak en avantajlı fiyattan alınmasını temin etmesi gereklidir.
Kamu ihalelerinde aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı bulunmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez. Bu şekilde farklı kategorideki ihtiyaçlar, ayrı ihale süreçleri ile temin edilirken, ihalelere her defasında üç kategoriyi de bünyesinde toplayan az sayıdaki şirketin girmesinin engellenmesi ve rekabet ortamının korunması amaçlanmıştır[3].
İdare, 4734 Sayılı Kanuna göre mal, hizmet ve yapım işleri ihalelerini eşik değerlerin ve parasal limitlerin altında kalmak amacıyla kısımlara ayıramaz. 4734 Sayılı Kanunun 8 inci maddesinde belirlenen eşik değerler ihaleye katılacak kişilerin tespitinde önemli bir yer arz etmektedir. Açılacak ihaleye konu mal, hizmet ve yapım işleri bakımından yaklaşık maliyetlerin eşik değerin altına kalıp kalmaması ihaleye sadece yerli firmaların mı yoksa yabancı firmalarında mı teklif verebileceği konusunda bir kıstas oluşturmaktadır.
4734 Sayılı Kanunun 5 inci maddesine göre; idarece yapılacak ihaleler bakımından temel ihale usulleri; açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulleridir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılmaktadır. Burada değinilmesi gereken nokta, kapalı ihale usulünün kanunda yer almamış olmasıdır. Bunun nedeni ise Avrupa Birliği mevzuatına uyum sürecinde, Birlik içinde benimsenmiş olan ihale usullerinin kanunda yer almış olmasıdır[4].
4734 Sayılı Kanunda ihaleler ile ilgili diğer önemli bir kural ise, doğal afetlere bağlı olarak acilen ihale edilmesi gerekenler dışında kalan işlerde, ilgili mevzuatı gereğince Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu gerekli görülüyorsa, ihaleye çıkılabilmesi için Çevresel Etki Değerlendirme olumlu belgesinin alınmış olması gereklidir.
Kamu İhale Kurulu 11.06.2009 tarih ve 2009/UY.II-1677 Karar No’lu ÇED belgesi ile ilgili emsal kararında; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinin son fıkrası hükmünde Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu gerekli olan işlerde ÇED olumlu belgesi alınmadan ihaleye çıkılamayacağı hükmü yer almakla birlikte ÇED olumlu belgesi alınması gereken işin ihale konusu iş olması gerektiği belirtilerek, şikayete konu olan ihalenin yol yapım işi ile ilgili olması ancak ÇED olumlu belgesi alınmadığı, iddia edilen işin ise yol yapımı için taş ocağından taş çıkarılması işi olması nedeniyle, söz konusu ihalede ÇED olumlu raporu alınmadan ihaleye çıkılmasında kanunen bir sakınca olmadığı hükmüne yer vermiştir[5].
4734 Sayılı Kanunun 5 inci maddesinin kamu ihalelerine yönelik olarak getirdiği diğer bir kural ise; ödeneği olmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağıdır. Bu madde hükmünün istisnası¸ takip eden mali yılda gerçekleştirilen ve süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları için bir önceki yıl sona ermeden ihaleye çıkılabilecektir.
Bu konu ile ilgili olarak Kamu İhale Kurulunun 12.08.2008 tarih ve 2008/UY.Z-3356 sayılı kararında özetle; 4734 sayılı Kanuna göre yapılan tüm ihalelerde yaklaşık maliyetin ihale yapılmadan önce idare tarafından belirlenmesi, yaklaşık maliyet üzerinden ihale konusu iş için öngörülen ödeneğin idarelerce bütçelerini programlarken tespit edilmesi ve bu ödenek belirlenirken Katma Değer Vergisinin (KDV) de dikkate alınması gerektiği belirtilerek; söz konusu işte idarenin yaklaşık maliyetinin % 10 tutarında az bir ödenek belirlediği tespit edildiğinden ihalenin iptaline karar verilmiştir[6].
Yapım işleri ile ilgili kamu ihaleleri bakımından idare, uygulamam projesi olmadan ihaleye çıkamayacaktır. Ayrıca 5 inci maddenin diğer bir hükmüne göre ise ön ilan yapılması gereken hallerde; mali yılın başlangıcından itibaren en kısa sürede ilanın yapılabilmesini sağlamak amacıyla, işin yaklaşık maliyeti hesaplanıp, ihale onayı alınacaktır. Yaklaşık maliyet ise ihale komisyonu tarafından teklif fiyatları ile birlikte açıklanacaktır. Bu aşamadan önce yaklaşık maliyet açıklanmaz ve ilan edilmez.
Diğer bir kural ise “açık ihale usulü ve pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerde ihale dokümanı, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak ihalelerde ise ön yeterlilik ve ihale dokümanı hazırlanmadan ihale veya ön yeterlilik ilanı ya da davet”[7] yapılamayacağıdır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununa uygun olarak yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esasları düzenleyen 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu[8] 4 üncü maddesine göre; düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemeyecektir ve ayrıca Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacak ve ek sözleşme düzenlenemeyecektir. Bunun yanında aynı maddenin son fıkrasında sözleşmenin hükümlerinin uygulanması bakımından sözleşme taraflarının eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu belirtilerek, İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
1.1. Kamu Alımlarında İhale Süreci
Kamu hizmetlerinin sunulması ile ilgili ihtiyaçtan kaynaklanan mal, hizmet alımları ve yapım işleri ile ilgili ihale süreci ihtiyacın ortaya çıkması ile balar. Ancak bu ihtiyaçların idarenin yapmakla yükümlü olduğu görev ve hizmetler ile alakalı olup önceden planlanmış olmalıdır. Bu nedenle idarenin görev ve sorumlulukları doğrultusunda gerekli ihtiyaçları yerinde ve zamanında karşılaması ve ihtiyaçları doğru olarak tespit etmesi önemlidir[9]. Ancak unutulmamalıdır ki, ihtiyacın tespit edilmesinin yanında bu ihtiyacın karşılanması amacıyla idarenin gerekli ödeneği de temin etmesi gereklidir. Önceki bölümde de belirtildiği üzere ödeneği olmayan bir ihtiyacın karşılanması için idare ihaleye çıkamaz.
İhale sürecinde diğer önemli bir adım, ihale konusu olan mal, hizmet alımı veya iş yapımının ayrıntılı olarak tanımlanması ve bunların belli teknik özelliklere haiz olması gerekiyorsa bununla ilgili teknik bir şartnamenin veya projenin hazırlanması gereklidir. Teknik şartnamelerin idarece hazırlanması ana kural olmakla beraber, mal, hizmet alımlarının ve yapım işlerinin özelliği nedeniyle teknik şartnamenin idarece hazırlanması mümkün değil ise, ihale yetkilisinin onaylaması şartıyla, teknik şartnameler 4734 sayılı Kanuna uygun olarak ihale yolu ile danışmanlık hizmeti sunanlara yaptırılabilir[10].
İhale sürecinde diğer önemli bir adım ihaleye çıkılacak mal, hizmet alımları ve yapım işleri ile ilgili yaklaşık maliyetlerin belirlenmesidir. Yaklaşık maliyet hesaplamaları, idare tarafından yapılan detaylı bir piyasa araştırmasına dayanmaktadır. Yaklaşık maliyetin gerçekçi olması, ihale konusu ihtiyacın ya da işin en uygun şekilde temin edilebilmesi bakımından önemlidir. Ayrıca 4734 Sayılı Kanunun 63 üncü maddesinin (a) bendine göre, yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan ihalelere sadece yerli isteklilerin katılımı konusunda düzenleme yapılabilecektir. Genel kural yaklaşık maliyet hesaplamasının idarece yapılması olup bunun mümkün olmadığı durumlarda teknik şartnameyi hazırlayan aynı danışmanlık hizmeti sunucusuna hazırlatılabilir. Ancak bu durumda yaklaşık maliyetin gizliliği nedeniyle, yaklaşık maliyeti hesaplayan dış hizmet sunucusunun o işin ihalesine girmemesi gereklidir.
Yaklaşık maliyetin tespiti ile beraber idare hangi ihale usulü ile ihaleye çıkacağını belirlemelidir. İhale usullerinin tespitinde öncelik tüm isteklilerin teklif verebileceği açık ihale usulüne verilmelidir ancak 4734 sayılı Kanunun 20 ve 21 inci maddelerindeki şartların gerçekleşmesi durumunda; 18 inci madde de sayılan diğer ihale usulleri olan; belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü ile de ihaleye çıkılabilir. Böyle bir durumda ihalenin açık ihale usulü dışında bir ihale usulü ile yapılmasının nedeni ihale dokümanında mutlaka yer almalıdır.
Şekil 1. İhale Usulleri
Kaynak: 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre tarafımca hazırlanmıştır.
İhale usulünün tespitinin ardından, seçilen ihale usulüne göre gerekli dokümanlar hazırlanır. Açık ihale ve pazarlık usulünde ihale dokümanı, belli istekliler arasında ihale usulünde ise ayrıca ön yeterlilik dokümanı hazırlanır. İhale onayı alınmadan önce ihale ve ön yeterlilik dokümanlarının hazırlanması gereklidir. Burada dikkat edilmesi gereken nokta; bu belgelerde belirtilmeyen hususlara ihale ilanında yer verilemez ve istenilecek belgeler konusunda ilan ve ihale dokümanları arasında farklı belirlemeler yapılamaz ve ayrıca ihale dokümanında belirtilmemiş hususlar dolayısıyla teklifler değerlendirme dışı bırakılamaz[11].
İhaleye çıkılabilmesi için gerekli hazırlıkların tamamlanması ile birlikte ihale konusu işe ilişkin yaklaşık maliyet hesap cetveli, şartnameler, sözleşme tasarısı, teknik şartname diğer dokümanlar ihale onay belgesine eklenerek, ihale onay belgesi ihale yetkilisinin onayına sunulur. Ön ilan yapılan durumlarda, bu ilandan önce ihale onay belgesinin yaklaşık maliyet cetveli eklenerek ihale yetkilisinin onayına sunulması gereklidir. İhale ve ön yeterlilik ilanı yayımlanmadan önce tekrar ihale onay belgesi hazırlanarak ihale yetkilisinin onayına sunulur.
İhale yetkilisinin onayını takip eden 3 gün içinde ihale komisyonu oluşturulur. En az beş üyeden oluşan ihale komisyonunun üye sayısı; mal ve hizmet alımı ile yapım işinin niteliğine göre tek sayıda kalmak koşuluyla arttırılabilir. Üyelerin dağılımı; bir başkan, ihale konusu işte uzman en az iki kişi, bir muhasebe ve bir mali işler sorumlusu personel şeklinde olmalıdır.
İhale ilanları, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını sağlayacak şekilde 4734 Sayılı Kanunun 13 üncü maddesinde yer alan süreler içerisinde yapılmalıdır. İhale ilanları, kamu alımlarında açıklık ve rekabeti sağlayacak şekilde hazırlanmalıdır. İhale ilanı, ihale dokümanı hazırlanmadan yapılamaz ve sürelerin hesaplanmasında ilanın yayımlandığı gün dikkate alınırken, ihale günü ve son başvuru günü dikkate alınmaz. Burada dikkat edilmesi gereken husus ihale dokümanlarında yer verilmeyen hususların, ihale ilanında da yer alamayacağıdır.
Kamu İhale Kurumu, 02.08.2008 tarih ve 2008/UH.II-3622 sayılı kararı ile ihale ilanında; idari şartnamede yer alan teklif geçerlilik süresinden, farklı bir teklif geçerlilik süresi belirtilmesinin, 4374 Sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde yer alan “İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilanlarda yer verilemez” hükmüne aykırı olduğundan bahisle, ihalenin iptaline karar vermiştir.
İhale ilanının yayımlanmasından sonra, ihaleye katılmak isteyen aday ve isteklilerin ihale dokümanı görmek istemeleri durumunda, ihaleyi düzenleyen idarenin bunu kendi web sitesinde yayımlaması şartıyla, ihale dokümanlarını bedelsiz olarak inceleyebilirler. Ancak ihaleye katılmak ve teklif vermek isteyen adayların/isteklilerin bu dokümanları idarenin dokümanın basım maliyetini aşmayacak şekilde belirlediği fiyat üzerinden idareden satın almaları gerekmektedir.
İhaleye katılmak isteyen adayların / isteklilerin ihale dokümanında yer verilen gerekli belgeler ile birlikte idareye Kanunda yazılı şekil şartlarına uyarak yapacağı başvurular, başvuru süresinin bitimiyle ihale komisyonu tarafından değerlendirilecek ve ihale sonucu katılımcılara bildirilerek sözleşme yapılacaktır. Böylece ihale süreci tamamlanmış olacaktır.
2. AÇIK İHALE USULU
4734 Sayılı Kamu İhale Kanununda yer alan ihale usulleri içinde ilk sırada gelen ihale usulü açık ihale usulüdür. Açık ihale usulü 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde belli istekliler arasında ihale usulü ile birlikte temel ihale usullerinden biri olarak gösterilmekle beraber, açık ihale usulü herkesin katılımına açık olması nedeniyle öncelikli ihale usulü olarak öne çıkmaktadır.
Konu ile ilgili olarak Ankara 17 inci İdare Mahkemesinin 28.02.2014 tarihli ve E:2014/216, K:2014/203 sayılı kararında; “…4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, “Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.”, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Uygulanacak ihale usulünün tespiti” başlıklı 12’nci maddesinde de “İdare tarafından, Kanunun 18, 19,20 ve 21’inci maddelerindeki hükümle doğrultusunda, uygulanacak ihale usulü belirlenir…” hükümleri yer almıştır. Bu hükümler karşısında ihalenin öncelikle açık ihale usulü ile yapılması esastır. Ancak 4734 sayılı Kanunun 21’inci maddesindeki şartların oluşması halinde ihalenin pazarlık usulü ile yapılması mümkün bulunmaktadır.” denilmiştir[12].
4734 sayılı Kanuna öncelikli ihale usulü olan açık ihale usulünde, ihalenin sonuçlandırılması için asgari teklif sayısı bulunmamaktadır. Diğer bir deyişle sadece bir kişinin bile ihaleye teklif vermiş olması durumunda bile, eğer idare bu teklifi uygun görürse ihaleyi bu istekli üzerinde bırakabilecektir.
Bir ihalenin sonuçlandırılabilmesi için ihale komisyonu ihaleye katılan istekli sayısına bağlı kalmaksızın; sunulan en düşük fiyatın yaklaşık maliyete eşit veya altında olması, sadece bir isteklinin teklif vermesi halinde; fiyatın uygun olması, ihaleye veya o kısma itiraz olmadı ise ve zeyilname taleplerinde bulunulmadı ise ihale komisyonunun “rekabet oluşmadı veya yetersiz teklif verilmesi” gerekçelerini ileri sürmesine ve ihaleyi “iptal” etmesine gerek bulunmamaktadır. Ancak komisyon burada “iptal” yetkisini de kullanabilecektir.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu Esas No: 2007/1024 Karar No: 2011/260 kararında özetle;
“1-İdarelerce tespit edilen ihtiyaçların karşılanması amacıyla yapılacak ihalelerde, en uygun bedelle mal veya hizmet temininin, çok sayıda istekli arasında rekabet ortamının oluşturulmasıyla mümkün olduğu,
2- Açık ihale usulü ile yapılan ihalede 13 firma çeşitli eksiklikler nedeniyle ihale dışı kalmış ise de, ihaleye 14 firmanın katılarak teklif sunması ve ihale üzerinde kalanın teklifi de dâhil olmak üzere tüm tekliflerin yaklaşık maliyetin altında bulunması, dolayısıyla ihalede rekabet ortamının oluşması karşısında, ihalenin iptali isteminin reddine ilişkin Kamu İhale Kurumu kararında hukuka aykırılık bulunmadığı hakkında” Hüküm vermiştir[13].
Açık ihale usulünde de diğer ihale usullerinde olduğu gibi ihale dokümanları hazırlanmadan ilan yapılamaz. İhale ilanları, ihale dokümanında yer verilen bilgiler esas alınarak hazırlanır ve bu ilanların açıklığı ve rekabeti sağlayacak şekilde ihtiyaçların en uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını sağlayacak şekilde olması gereklidir. İhale ilan sürelerinin hesaplanmasında ilanın yayımladığı gün dikkate alınırken, ihale günü ve son başvuru günü dikkate alınmaz. Açık ihale usulü bakımından geçerli ilan süreleri ve yerleri Şekil-2’de gösterilmiştir.
Şekil-2 Açık İhale Usulünde İlan Süreleri ve İlan Yerleri
Kaynak: 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre tarafımca hazırlanmıştır.
İhalenin uluslararası bir boyutta olması durumunda, yukarıdaki ilan sürelerine en az 12 gün daha eklenecektir[14].
Bu arada 4734 sayılı Kanunun 13 ve 63 üncü maddelerinin uygulamasında dikkate alınacak eşik değerler Kanunun 8 inci maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre 01.01.2015 -31.01.2016 tarihleri arasında kamu ihaleleri bakımından geçerli olacak eşik değerler aşağıdaki gibi olacaktır.
Şekil-3 Eşik Değerler
Kaynak: 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre tarafımca hazırlanmıştır
Ankara 2. İdare Mahkemesi 16.04.2009 tarih ve E:2009/186 sayılı kararında; “Açık ihale usulü ile yapılan dava konusu ihalede 6 teklif verildiği, 2 isteklinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalede ikisi yaklaşık maliyetin altında 4 geçerli teklif kaldığı, yaklaşık maliyetin 1.817.818,72 TL olarak belirlendiği, davacı şirketin yaklaşık maliyetin altında 1.394.452,80 TL fiyat önerdiği, davacı şirket teklifinin bileşenleri hakkında aşırı düşük teklif yapıldığı ve davacı şirketin yaptığı aşırı düşük fiyat açıklamasının uygun görüldüğü, idarenin mevcut ödeneğinin de geçerli teklifleri karşılayabildiği anlaşıldığından; teklif edilen fiyatların yaklaşık maliyete göre yeterli olmadığı ve rekabetin yeterince sağlanamadığı gerekçesiyle iptal edilen ihaleye karşı yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin kararda hukuka aykırılık görülmemiştir” şeklinde gerekçe belirterek dava konusu işlemin durdurulmasına karar vermiştir[15].
Ankara 16 ıncı İdare Mahkemesi 20.09.2007 tarih ve E:2006/632,K:2007/940 sayılı kararında; tekliflerin tamamının yaklaşık maliyete ve birbirlerine yakın olduğu ihalede, rekabetin sağlanamadığı gerekçesiyle ihalenin iptal edilip edilemeyeceği ile ilgili olarak; “İhalenin iptali konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunmakla ise de bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu açıktır. Olayda, ihalelerde idarelerin saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumluluğu ve söz konusu ihalede verilen tekliflerin tamamının yaklaşık maliyete ve birbirlerine yakın olduğu göz önüne alındığında, ihalenin iptaline ilişkin karara yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve kamu yararına aykırılık bulunmadığı sonucuna” varmıştır[16].
2.1. Açık İhale Usulünde Tekliflerin Sunulması ve Değerlendirilmesi
İdare tarafından açık ihale usulüne göre ihaleye çıkarılan mal, hizmet alımı veya yapım işleri ile ilgili ihalelere teklif vermek isteyen istekliler, verecekleri tekliflerine idari şartname ve teknik şartnamelerde istenilen belgeler yanında, ihaleye katılım için zorunlu olan belgeler ile mali ve ekonomik yeterlilik ayrıca mesleki ve teknik yeterliliğe ilişkin belgeleri de eklemek zorundadırlar.[17]
İhale dokümanı, tüm istekliler tarafından idarenin kendi web-sitesinde veya yayım organında ücretsiz görülebilir ancak ihaleye katılına bilmesi için bu dokümanların istekliler tarafından satın alınması zorunludur. Dokümanların bedeli, idare tarafından basım bedelini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde tespit edilmelidir[18]. Her ne kadar ihale ilanı yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılması uygun olmasa da, bir değişikliğin vuku bulması durumunda bu değişikliği gerektiren sebep ve zorunlulukların bir tutanakla tespit edilip, önceki ilan geçersiz sayılarak yeniden ilanın yapılması gereklidir[19].
İhale, ön yeterlilik ve ihale dokümanına yönelik şikayetler bakımından; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 55 inci ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 6 ıncı maddesinde[20]; ilan, ön yeterlilik veya ihale dokümanına yönelik şikayetlerin, şikayet konusu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tariki izleyen günden itibaren, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on günlük süreleri aşmamak kaydıyla en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği hükme bağlanmıştır.
Ankara 16 ıncı İdare Mahkemesi, 11.11.2009 tarih ve E:2008.910, K:2009.1382 sayılı kararında özetle "... Devlet Hastanesince ...... tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ...... ihale kayıt numaralı 17 aylık malzeme dahil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetleri ihalesinde yaklaşık maliyetin 3.048.084,00 TL olduğu, ihaleye katılmak için 38 firmanın doküman aldığı, 14 isteklinin teklif verdiği, 7 isteklinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 7 isteklinin değerlendirmeye alınarak 2.341.846,00 TL teklif veren davacı şirketin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, xxxx Şirketi tarafından dava konusu ihaleye ilişkin itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulunun 29.07.2008 tarih ve 2008.UH.Z-3204 sayılı kararı ile ihale teknik şartnamesinin 24 üncü maddesindeki "yükleniciyi teslim edilen servis mutfağı, yemek pişirmede kullanılan her türlü malzeme tertip, düzen, muhafaza ve kullanma yönü ile sağlık koşullarına uygun olarak icra edilip edilmediği hususu..." şeklindeki düzenlemeden hizmetin ifasının idarenin mutfağı kullanılarak gerçekleştirileceği sonucuna varılması nedeniyle İdari Şartnamenin "ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlilik kriterleri" başlıklı 7 inci maddesinin (o) bendinde; 5179 sayılı Kanun gereği Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı tarafından verilmesi gereken Gıda Üretim İzin Belgesi veya Gıda Üretim İzin Sertifikasının aslı veya noter tasdikli suretine yeterlilik kriteri olarak yer verilmesinin düzeltici işlemlerle giderilemeyecek nitelikte mevzuata aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline karar verildiği ve bu karara karşı ihale üzerinde kalan davacı şirket tarafından görülen davanın açıldığından bahisle şu kararı vermiştir; Kamu İhale Kanunun 5 ve 10 uncu maddelerine göre, idare yemek hizmetlerinin karşılanması amacıyla yapılan ihalede rekabet ortamını engellememek koşuluyla yeterlilik, imalat kapasitesi ve kalitesini sağlamaya yönelik belgeler isteyebilir. Bu nedenle bir firmanın Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı tarafından verilen Gıda Üretim İzin Belgesi veya Gıda Üretim İzin Sertifikasına sahip olması gıda işyeri olarak taşıması gereken asgari teknik ve hijyenik şartları daha önce başka bir yerde de olsa sağlayabildiğini göstermektedir.
Bu durumda 14 isteklinin katılımı sağlanmak suretiyle rekabet ortamının oluşturulduğu yemek hizmetinin alınmasına yönelik ihalede, yeterlilik, imalat kapasitesi ve kalitesini belirlemek üzere gıda mevzuatına uygun olarak faaliyet gösteren, asgari teknik ve hijyenik şartları sağlamış istekliler arasından seçim yapabilmesini temin etmek amacıyla idare tarafından Gıda Üretim İzin Belgesi veya Gıda Üretim İzin Sertifikasının aslı veya noter tasdikli suretinin istenilmesinde ihale mevzuatına ve kamu yararına aykırılık bulunmadığından ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir." hükmüne varmıştır[21].
Açık ihale usulüne göre idare tarafından açılan mal, hizmet alımı veya iş yapımı ihalelerine teklif verecek istekliler, teklif geçerlilik sürelerini dikkate alarak teklif mektuplarını ve geçici teminatlarını hazırlamalıdırlar. 4734 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi hükmüne göre; teklif zarfının istekli tarafından kapatılması ve kapatılan yerinin yine istekli tarafından, eğer ortaklık olarak girilmişse ortaklardan herhangi biri tarafından, imzalanıp mühürlenmesi gerekmektedir.
Kamu İhale Kurulu 26.12.2011 tarih ve 2011.UH.III-4289 sayılı kararında kısaca; ".... Fakültesi tarafından 15.11.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "....hizmet alımı" ihalesinde; başvuru sahibi adı geçen firma tarafından ihale komisyonuna sunulan teklif zarfının üzerine isteklinin ticaret unvanının, tebligata esas açık adresinin, teklifin hangi işe ait olduğunun ve ihaleyi yapan idarenin açık adresinin yazılı olduğu, zarfın yapıştırılan yerinin kaşelendiği ancak istekli tarafından imzalanmadığından firmanın ihale komisyonunca ihale dışı bırakılmasına yönelik olarak ihale dışı bırakılan ..... Ltd.Şti'nin itirazen şikayet başvurusunun kabul edilmediği" belirtilmiştir[22].
Tekliflerin geçerlilik süresi; tahmini değerlendirme süresi, şikayetlere ilişkin süreler, ihale kararının onaylanması ve sözleşmenin imzalanmasına kadar geçecek süreler ve benzeri hususlar dikkate alınarak hesaplanır ve ihale dokümanında gösterilir. İhtiyaç duyulması halinde idare teklif geçerlilik süresi sona ermeden, idari şartnamede belirlenmiş teklif geçerlik süresi kadar teklif sürelerini uzatılması için istekliler ile görüşerek onların da rızası ile süre uzatım kararı alabilir. Teklif süresini uzatma talebini reddeden isteklilerin geçici teminat mektupları geri iade edilirken, diğerlerinin geçici teminatlarını kabul edilen yeni süre ve şartlara uydurmaları gerekmektedir.
Konu ile ilgili olarak Kamu İhale Kurulunun 13.09.2010 tarih ve 2010.UY.I-2754 sayılı Kararında özetle; "İdare tarafından isteklilere gönderilen yazıda ihale dokümanında öngörülen 120 günlük süre kadar tekliflerin geçerlilik süresinin uzatılıp uzatılmayacağının sorulduğu, istekli firmaların tekliflerin geçerlilik süresini uzatmayacaklarını idareye bildirdikleri bu durumda teklif geçerlilik süresinin ikinci ve üçüncü kez 120 günlük sürelerle uzatılması söz konusu olmadığı gibi Kanunda öngörülmeyen bir yöntemle adı geçen isteklilerden tekrar teklif geçerlilik süresinin uzatılmasının istenmesi mümkün olmadığı, ihale mevzuatı incelendiğinde tekliflerin geçerlilik süresini uzatmayan bir istekliye ikinci kez sorularak teklifin geçerlilik süresinin uzatılmasına ilişkin bir yöntem ve usul bulunmadığı....." şeklinde bir ifadeye yer verilmiştir[23].
XXX Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 27.02.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “01.04.2008-31.03.2009 Tarihli Koruma ve Güvenlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak YYY Tic. Ltd. Şti.nin 28.01.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 17.02.2014 tarih ve 5806 sayı ile Kamu İlahe Kurumuna yapılan 24.02.2014 tarihli itirazen şikâyet başvurusunda; Kamu İhale Kurumu 10.09.2014 tarih ve
2014/UH.I-3113 sayılı Kararı ile mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi istekliye ait geçici teminatın iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hükmünü vermiştir[24].
2014/UH.I-3113 sayılı Kararı ile mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi istekliye ait geçici teminatın iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hükmünü vermiştir[24].
İsteklilerin ihale konusu iş için teklif ettikleri fiyata dahil olan unsurlar; sözleşmenin uygulanması sırasında ödenmesi gereken ve idare tarafından belirlenmiş her türlü gideri kapsamaktadır. Bu gider kalemlerindeki herhangi bir artış ya da benzeri gider kalemleri oluşması durumunda, istekliler tarafından teklif edilen fiyatın bu artış ya da farkları da kapsayacağı kabul edilir. Bunun dışında sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında ortaya çıkan katma değer vergisi idare tarafından yükleniciye ayrıca ödenecektir.
İdare tarafından açık ihale usulü yöntemi karşılanacak olan mal, hizmet alımı ve iş yapımı dolayısıyla açılan ihalelere katılan istekliler 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 33 üncü madde hükmüne göre; ihalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, geçici teminat yatıracaklardır ancak "ihale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir."[25]
Kanunun 34 üncü maddesinde ise teminat olarak kabul edilecek unsurlar şu şekilde sıralanmıştır; tedavüldeki Türk Parası, bankalar ve özel finans kurumları tarafından verilen teminat mektupları ve Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.
Ayrıca aynı madde hükmünde; "İlgili mevzuatına göre Türkiye’de faaliyette bulunmasına izin verilen yabancı bankaların düzenleyecekleri teminat mektupları ile Türkiye dışında faaliyette bulunan banka veya benzeri kredi kuruluşlarının kontrgarantisi üzerine Türkiye’de faaliyette bulunan bankaların veya özel finans kurumlarının düzenleyecekleri teminat mektupları da teminat olarak kabul edilir." denilmektedir.
Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgelerden nominal değere faiz dahil edilerek ihraç edilenler, anaparaya tekabül eden satış değeri üzerinden teminat olarak kabul edilir.
Bu arada 34 üncü madde hükmüne göre ayrıca; "Teminat mektupları dışındaki teminatlar ihale komisyonlarınca teslim alınamaz. Bunların saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine yatırılması zorunludur ve ihale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları ihaleden sonra saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine teslim edilir. Diğer isteklilere ait teminatlar ise hemen iade edilir. İhale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanması halinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait teminat sözleşme imzalandıktan hemen sonra iade edilir." Bununla birlikte teminatlar, teminat olarak kabul edilen diğer değerlerle değiştirilebilirken, idarece alınan teminatlar kesinlikle haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz[26].
İhale yönelik istekliler tarafından idari şartnameye uygun olarak hazırlanan teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. Bundan sonra ihale komisyonu belirtilen saate kadar verilen teklifler ile ilgili bir tutanak düzenleyerek hazır bulunanlara bildirir ve ihaleye geçilir. Teklif zarfları, teslim ediliş sırasına göre incelenmeye başlanır. 4734 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin birinci fıkrasına uygun şekilde düzenlenmeyen teklif zarfları tutanak altına alınarak değerlendirme dışı bırakılırlar. Bundan sonraki aşama zarfların isteklilerle birlikte hazır bulunalar önünde alınış sırana göre açılmasıdır.
Teklif zarflarının açılması ile gerekli ihale dokümanlarının ve geçici teminatların eksik olup olmadığı kontrol edilir. Bu belgelerinde eksiklik tespit edilen zarflar bir tutanak altına alınır. İhale komisyonu bu aşamada ihaleye katılan isteklileri, teklif fiyatlarını ve yaklaşık maliyet tutarını açıklamakla yetinirken, hiçbir teklifin kabulüne ya da reddine karar vermez. İhale komisyonunca tekliflerin değerlendirilmesi için oturum kapatılır[27].
Kamu İhale Kurulunun zarf açma ve belge kontrol tutanağının istekliler huzurunda hazırlanıp hazırlanmadığı hususuna ilişkin 20.10.2008 tarih ve 2008/UY.II-4254 sayılı kararında özetle; "incelenen ihalede, zarf açma ve belge kontrol tutanağının istekliler huzurunda hazırlanıp hazırlanmadığı hususunun ihale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden anlaşılması mümkün olmamakla birlikte, idarece şikayet başvurusuna verilen cevap göz önüne alınarak tutanakların sağlıklı tutulup tutulmadığı konusunda tereddüt oluştuğu ve bu durumun 4374 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen temel ilkelere aykırı olduğu anlaşıldığından idarenin ihalenin iptal edilmesine ilişkin kararının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır" denilmektedir[28].
İhale Komisyonu, teklifleri değerlendirirken öncelikle, teklif zarflarının açılımı esnasında belgelerinde veya geçici teminatlarında eksiklik tespit edilip tutanak altına alınan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verecektir. 4734 Sayılı Kanunun 37 inci maddesi hükmüne göre; "İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz".
Kamu İhale Kurulu 18.01.2010 tarih ve 2010/UM.I-217 sayılı Kararı ile tekliflerdeki noter onaylarında tereddüt yaratan hususlardan dolayı isteklilerin değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmayacağı ile ilgili olarak özetle; Söz konusu şikayete konu ihale işlem dosyasında yer alan belgelerin incelenmesi sonucunda, başvuru sahibi tarafından teklifi ile birlikte verilen imza sirküsünün bu haliyle B....12. Noteri tarafından aslına uygunluğunun onaylandığı anlaşıldığından, mevzuata uygunlunun kabul edilmesi ve mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemler ile giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin teklifinin geçerli kabul edilerek bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde karar vermiştir[29].
Danıştay 13 üncü Dairesi 20.09.2011 tarih ve E:2008.10266, K:2011.3889 sayılı Kararında; açık ihale usulü ile yapılan ihalelerde, istekli tarafından verilen teklifin geri alınması, sonradan değiştirilmesi ve yeniden fiyatından indirim yaparak ikinci bir teklif vermesi konusu hakkında özetle; İhalenin usul şartlarına tabi olduğu ve verilen tekliflerin zeyilname hariç geri alınamayacağı ve değiştirilemeyeceğinin yasa hükmü ile açıkça ortaya konulduğu dikkate alındığında uygun teklifin ihale üzerinde bırakılanın teklifi olduğu görüldükten sonra aynı firma tarafından daha düşük sunulan ikinci fiyat teklifinin kabul edilerek ihalenin sonuçlandırılmasında mevzuata uyarlık bulunmamaktadır denilmektedir. Bundan dolayı; idarece itirazen şikayet başvurusu üzerine verilen dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden, temyiz isteminin kabulü ayrıca İdare Mahkemesinin kararının bozulması gerektiği yönünde karar verilmiştir[30].
Ankara 17 inci İdare Mahkemesi 15.11.2012 tarih ve E:2012/1187 sayılı kararında; teklif zarfının iadesi ilk oturum kapandıktan sonra gerçekleşebilir mi sorusuna özetle şu şekilde yanıt vermiştir; " Davacı B..A.Ş. tarafından Kamu İhale Kurulu kararının yürütülmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada; T....Ltd.Şti.'nin teklifinin ilk oturum kapandıktan sonra teklif zarfının belirtilen nedenle istekliye iade edilmesive kara verilmesine ilişkin sürecin saydamlık ve güvenirlik ilkesini ihlal ettiği belirtilmiş ise de, söz konusu hususun değerlendirilmesi sonucu ihalenin iptali yönünde değil de düzeltici işlem tesisi yönünde karar ( 19.03.2012 tarih ve 2012/UY.II-1358 sayılı KİK Kararı) alınmış olması, öte yandan uyuşmalık konusu ihaledeki geçerli teklif sayısı (6) ve değerlendirme dışı bırakılan T....Ltd.Şti'nin teklif tutarının en avantajlı teklif sıralamasındaki yeri bir bütün olarak değerlendirildiğinde, saydamlık ve güvenirlik ilkelerinin sonucu itibariyle ihlal edilmediği anlaşıldığından, davalı idarenin bu yöndeki savunmasına itibar edilmemiştir" diyerek yürütmeyi durdurma kararı verilmiştir[31].
İhale Komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra diğer tekliflere ve ihale konusu işin yaklaşık maliyetine göre oldukça düşük olan teklifleri tespit ederek bu teklifleri sunan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre; imalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar ile teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü konularında yazılı açıklama ister. Verilen cevaplara göre yapacağı değerlendirme sonucu aşırı düşük teklifleri ihale dışı bırakır.
Ankara 7 inci İdare Mahkemesinin aşırı düşük teklif açıklamaları ile ilgili olarak verdiği 18.06.2012 tarih ve E:2012/212, K:2012/1725 sayılı kararda özetle; "Dava konusu işlemde, ihale üzerine bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında, teklif maliyetini açıklarken sunulan proforma faturaların gerekli şekil şartlarını taşıdığı ve bu proforma faturalarda yer alan tutarlar ile teklifin ayrıntılandırıldığı analiz ve bu analizi açıklayıcı belgelerdeki tutarların birbirleriyle uyumlu olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının ihale komisyonunca uygun görülmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı değerlendirmesine yer verilmiş ise de, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği fiyata ilişkin açıklama yaparken düzenlediği maliyet analizi tablosunda yer verilen parasal değerlerle bu maliyetleri tevsik edici belge olarak sunduğu proforma faturalarda yer alan parasal değerlerin ( örneğin, normal kahvaltı maliyeti tablosunda 1. gün verilen 20 gram tereyağının birim fiyatının 13 Kuruş olarak belirtildiği halde, 14.11.2011 tarihli proforma faturada 15 kuruş olduğunun belirtildiği) birbiriyle uyumlu olmadığı, 93.000,00 TL olarak belirtilen 12 aylık doğalgaz, elektrik ve su gideri hesaplamasının nasıl ve hangi kriterlere göre yapıldığına ilişkin herhangi bir açıklamada bulunulmadığı anlaşıldığından, davacı şirketin ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin olarak yaptığı itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir." demiştir[32].
4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 39 uncu maddesi hükmüne göre;"İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir."[33]
Ankara 14 üncü İdare Mahkemesinin benzer yörelerdeki fiyatlar karşılaştırılarak, ihalede yeterli rekabet oluşmadığı nedeniyle ihalenin iptal edilip edilemeyeceği hususunda vermiş olduğu 23.10.2012 tarih ve E:2012/1449, K:2012/1353 sayılı Kararda özetle; "Dava konusu ihalede her ne kadar idarece istekliler tarafından teklif edilen bedellerin benzer yörelerde ihalesi yapılan diğer işler için teklif edilen bedellerle kıyaslandığında yeterli olmadığı gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmiş ise de; bu ölçütün ne olduğunun ve hangi kriterler esas alınarak teklifin yeterli olmadığının somut olarak ortaya konulmadığı anlaşılmaktadır. Diğer yandan söz konusu ihalede sunulan teklifler ve ihale koşulları farklı olduğundan tekliflere ilişkin değerlendirmenin de ancak bu koşullara bağlı olarak yapılması gerekmektedir.
Bu durumda ihaleye yeterli sayıda teklif verilmesi nedeniyle rekabetin oluştuğu, ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlene firmanın teklifinin yaklaşık maliyetten % 30 civarına daha düşük olduğu hususları dikkate alındığında, istekliler tarafından teklif edilen bedellerin benzer yörelerde ihalesi yapılan diğer işler için teklif edilen bedellerle kıyaslandığında yeterli olmadığı gerekçesinin hukuken kabul edilebilir, geçerli bir sebep olmadığı anlaşıldığından, ihalenin iptaline ilişkin işlemin iptaline karar verilmesine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır."[34] denilmektedir.
İhale Komisyonu 4734 Sayılı Kanunun 37 ve 38 inci maddelerine göre değerlendirdiği teklifler arasında ekonomik açıdan en avantajlı olanını seçerek ihaleyi sonlandırır. Kanunun 40 ıncı maddesine göre "Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir."
Eğer ihale dokümanında Kanunun 63 üncü maddesine istinaden yerli istekliler lehine fiyat avantajı kullanılacağı belirtilmişse, ihale komisyonu bu fiyat avantajı da uygulamak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirleyerek ihaleyi sonuçlandırılır[35].
İhale Komisyonu ihale ile ilgili gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır. İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir[36].
İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan istekli de dahil olmak üzere ihaleye teklif veren tüm isteklilere bildirilecektir. Bu bildirimde, ihale komisyonun değerlendirme esnasında dikkate aldığı değerlendirmeye almama ve uygun bulmama gerekçeleri yer almalıdır.
Kanunun 42 inci maddesine istinaden, ihale üstünde kalan ve kendisine sözleşme imzalaması için davet yapılan istekli, ihale bedeli üzerinden % 6 oranında hesaplanacak kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Yabancı istekliler bakımından bu süreye 12 gün daha ilave edilir.
Konu ile ilgili olarak Kamu İhale Kurulunun 20.10.2008 tarih ve 2008/UH.I-4291 sayılı kararında özetle; "..... kanun hükmü sözleşmeye davet süresini kesin olarak belirlenmiş olup idarelerin bu süreyi kısaltıcı idari işlem tesis etme yolunda takdir yetkileri bulunmamaktadır. Dolayısıyla başvuruya konu ihalede sözleşme imzalama süresinin kısaltılıp,...... tarihinde ekonomik olarak en avantajlı ikinci teklif sahibiyle sözleşme imzalanmasında kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmamaktadır." hükmü verilmiştir.
Danıştay 13 üncü Dairesinin, idarenin sözleşmeye davet etme ile ilgili uyması gereken kurallar hakkındaki 14.02.2011 tarih ve E:2008/1479, K:2011/592 sayılı kararında özetle; " uyuşmazlık konusu ihalenin üzerinde kaldığı firmanın sosyal güvenlik prim borcu olması nedeniyle kendisiyle sözleşme yapılmadığından ikinci en avantajlı teklif sahibi olan davacının sözleşme yapmak için davet edildiği, bu davet yazısının 15.09.2006 tarihinde davacı şirkete tebliğ edildiği, davacı şirketin artık bu tarihten itibaren 10 gün içinde gerekli belgeleri ve kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalaması gerektiği halde sözleşmeye davet yazısının tebliğinden itibaren 10 günlük yasal sürede sözleşmeyi imzalamadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmıştır.
Kamu İhale Kanunun 41 ve 42 inci maddelerinde birbirine paralel bir biçimde özel bir tebligat usulü getirilmiş olup, bu maddelerde herhangi bir istisnaya gidilmeden mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci günün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılacağı kuralı benimsenmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesi karşısında sözleşmeye davet yazısının yedinci günden daha önce istekliye tebliğ edilmesi halinde dahi postaya verildiği tarihten itibaren yedinci günde tebliğ edilmiş sayılması düzenlemenin amacına uygun olacaktır.
Bu durumda 14.09.2006 tarihinde APS olarak postaya verilen sözleşmeye davet yazısının bu tarihten itibaren yedinci gün olan 21.09.2006 tarihinde davacıya tebliğ edilmiş sayılacağı ve sözleşme imzalanması için geçerli olan on günlük sürenin 01.10.2006 tarihinde dolduğu açık olup, bu süre geçmeden 26.09.2006 tarihli dava konusu işlemle ihalenin iptal edilerek geçici teminatın gelir kaydedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır" gerekçesiyle ilk mahkeme kararının bozulmasına karar vermiştir[37].
SONUÇ ve DEĞERLENDİRME
İhale genel olarak idarenin yapacağı bir sözleşmenin diğer tarafını belirlemek ya da yaptıracağı işin yüklenicisini temin etmek üzere yürütülen bir süreçtir. Türkiye 'de kamu kesimi ihaleleri 2002 yılından itibaren 4734 Sayılı Kamu İhaleleri Kanuna göre yapılmaktadır. 4734 sayılı kanun kamu ihalesi sürecinde yaşanan aksaklıkları ve yolsuzlukları ortadan kaldırmayı, ihalelerin güvenilirlik ve rekabet koşulları altında yapılmasını ve bu şekilde kamu yararının sağlanmasını amaçlamaktadır. Ancak 4734 sayılı Kanun yürürlüğe girdiği günden bugüne kadar birçok değişikliğe uğramış ve bir şekilde defolu hale gelmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunda öncelikli ihale usulü olarak açık ihale usulü benimsenmiş olmakla beraber belli şartların yerine gelmesi koşulu ile belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü de geçerli ihale usulleridir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken ana ihale usulü olan açık ihale usulünün, kamu yararını sağlamada en şeffaf ve güvenilir ayrıca rekabet ortamına açık bir usul olmasıdır. Açık ihale usulü, özellikle Avrupa Birliği mevzuatına uyum sürecinde kapalı ihale usulünün terki ve Avrupa Birliği'ndeki ihalelerde uygulanan ana yöntem olan açık ihale usulünün kabul edilmesi şeklinde mevzuatta yerini almıştır. Bununla birlikte halen birçok örnekte olduğu üzere, ihalelerde açık ihale usulünden vazgeçilerek daha çok pazarlık usulüne dayanan bir kamu ihalesi yapma yoluna gidilmektedir. Bu şekilde şartları uyan herkesin dahil olabileceği bir rekabet ortamından şartların belli isteklilere göre düzenlendiği daha az rekabetçi bir ortama geçilmeye çalışılmaktadır.
AKSOY, M ve ŞİMŞEK, M., 2010, Kamu Alımları İhale Süreci, Maliye Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı Yayını, Ankara
Ankara 2. İdare Mahkemesi 16.04.2009 tarih ve E:2009/186 sayılı kararı, erişim 2015, http://kilichukuk.org/--/20/
Ankara 14 üncü İdare Mahkemesinin 23.10.2012 tarih ve E:2012/1449, K:2012/1353 sayılı Kararı, erişim 2015, http://kilichukuk.org/--/20/
Ankara 16 ıncı İdare Mahkemesi, 11.11.2009 tarih ve E:2008.910, K:2009.1382 sayılı Kararı, erişim 2015, http://kilichukuk.org/--/20/
Ankara 16 ıncı İdare Mahkemesi 20.09.2007 tarih ve E:2006/632,K:2007/940 sayılı kararı, erişim 2015, http://kilichukuk.org/--/20/
Ankara 17 inci İdare Mahkemesi 15.11.2012 tarih ve E:2012/1187 sayılı kararı, erişim 2015, http://kilichukuk.org/--/18/
Danıştay, Danışma ve İdari Uyuşmazlıklar Ile Memurlar Ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanmalarına İlişkin Kararlar, Birinci Daire Kararları Danışma ve İdari Uyuşmazlıklara İlişkin Kararlar, erişim 2015, http://www.danistay.gov.tr/upload/yayinlar/12_03_2014_104504.pdf
Danıştay 13 üncü Dairesi 20.09.2011 tarih ve E:2008.10266, K:2011.3889 sayılı Kararı, erişim 2015, http://kilichukuk.org/--/18/
Danıştay 13 üncü Dairesinin 14.02.2011 tarih ve E:2008/1479, K:2011/592 sayılı kararı , erişim 2015, http://kilichukuk.org/--/23/
GÖK, Y., Kamu İhale Hukukuna Hâkim Olan İlkeler, Dış Denetim E-Dergi, Ekim-Kasım-Aralık 2010
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik, 03.01.2009 tarih ve 27099 sayılı Resmi Gazete
Kamu İhale Kurumu 10.09.2014 tarih ve 2014/UH.I-3113 sayılı Kararı, erişim 2015, http://www.kikitirazi.net/kamu_ihale_kurulu_uyusmazlik_karari_45527/
KILIÇ, İ. ve KILIÇ ÇAYLI, D., (2012), Kamu İhale Kurulu Emsal Kararları, Adalet Yayınevi, Ankara
SEZER, Y., (2002), Kamu İhale Kanunu: Şeffaflık ve Rekabet, Amme İdaresi Dergisi, Cilt 35, S. 4,
TEKİN, T., Genel İhale Süreci (4734 Sayılı Kanun), Erişim 2015, http://www.cbb.gov.tr/Dosyalar/%C4%B0HALE%20S%C3%9CREC%C4%B0%20SUNUMU.pdf
http://kamusalhukuk.blogspot.com.tr/2014/05/odenegin-gec-gelmesi-ack-ihale-yerine.html
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu, 2012, Resmi Gazete 22.01.2002/24648
4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu, R
[2] Mehmet AKSOY ve MEHMET ŞİMŞEK, 2010, Kamu Alımları İhale Süreci, Maliye Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı Yayını, Ankara, s:35-39
[3] Yaşar GÖK, Kamu İhale Hukukuna Hâkim Olan İlkeler, Dış Denetim E-Dergi, Ekim-Kasım-Aralık 2010, ss.12-23
[4] Yasin SEZER,(2002), Kamu İhale Kanunu: Şeffaflık ve Rekabet, Amme İdaresi Dergisi, Cilt 35, S. 4, ss 57-82
[5] İlyas KILIÇ ve Duygu KILIÇ ÇAYLI, (2012), Kamu İhale Kurulu Emsal Kararları, Adalet Yayınevi, Ankara, s.31
[6] İlyas KILIÇ ve Duygu KILIÇ ÇAYLI, (2012), Kamu İhale Kurulu Emsal Kararları, Adalet Yayınevi, Ankara, s.37
[7] Mehmet AKSOY ve Mehmet ŞİMŞEK, 2010, Kamu Alımları İhale Süreci, Maliye Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı Yayını, Ankara, s:35-39
[9] Mehmet AKSOY ve Mehmet ŞİMŞEK, 2010, Kamu Alımları İhale Süreci, Maliye Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı Yayını, Ankara, s:62-78
[10]Tahir TEKİN, Genel İhale Süreci (4734 Sayılı Kanun), Erişim 2015, http://www.cbb.gov.tr/Dosyalar/%C4%B0HALE%20S%C3%9CREC%C4%B0%20SUNUMU.pdf
[11] Mehmet AKSOY ve Mehmet ŞİMŞEK, 2010, Kamu Alımları İhale Süreci, Maliye Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı Yayını, Ankara, s:101-105
[13] Danıştay, Danışma ve İdari Uyuşmazlıklar Ile Memurlar Ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanmalarına İlişkin Kararlar, Birinci Daire Kararları Danışma ve İdari Uyuşmazlıklara İlişkin Kararlar, erişim 2015, http://www.danistay.gov.tr/upload/yayinlar/12_03_2014_104504.pdf
[15]Ankara 2. İdare Mahkemesi 16.04.2009 tarih ve E:2009/186 sayılı kararı, erişim 2015, http://kilichukuk.org/--/20/
[16] Ankara 16 ıncı İdare Mahkemesi 20.09.2007 tarih ve E:2006/632,K:2007/940 sayılı kararı, erişim 2015, http://kilichukuk.org/--/20/
[20] İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik, 03.01.2009 tarih ve 27099 sayılı Resmi Gazete
[21] Ankara 16 ıncı İdare Mahkemesi, 11.11.2009 tarih ve E:2008.910, K:2009.1382 sayılı Kararı, erişim 2015, http://kilichukuk.org/--/20/
[22] İlyas KILIÇ ve Duygu KILIÇ ÇAYLI, (2012), Kamu İhale Kurulu Emsal Kararları, Adalet Yayınevi, Ankara, s.277
[23] İlyas KILIÇ ve Duygu KILIÇ ÇAYLI, (2012), Kamu İhale Kurulu Emsal Kararları, Adalet Yayınevi, Ankara, s.317
[24] Kamu İhale Kurumu 10.09.2014 tarih ve 2014/UH.I-3113 sayılı Kararı, erişim 2015, http://www.kikitirazi.net/kamu_ihale_kurulu_uyusmazlik_karari_45527/
[28] Mehmet AKSOY ve Mehmet ŞİMŞEK, 2010, Kamu Alımları İhale Süreci, Maliye Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı Yayını, Ankara, s:211
[29] İlyas KILIÇ ve Duygu KILIÇ ÇAYLI, (2012), Kamu İhale Kurulu Emsal Kararları, Adalet Yayınevi, Ankara, s.364
[30] Danıştay 13 üncü Dairesi 20.09.2011 tarih ve E:2008.10266, K:2011.3889 sayılı Kararı, erişim 2015, http://kilichukuk.org/--/18/
[31] Ankara 17 inci İdare Mahkemesi 15.11.2012 tarih ve E:2012/1187 sayılı kararı, erişim 2015, http://kilichukuk.org/--/18/
[32] Ankara 7 inci İdare Mahkemesinin 18.06.2012 tarih ve E:2012/212, K:2012/1725 sayılı Kararı, erişim 2015, http://kilichukuk.org/--/19/
[34] Ankara 14 üncü İdare Mahkemesinin 23.10.2012 tarih ve E:2012/1449, K:2012/1353 sayılı Kararı, erişim 2015, http://kilichukuk.org/--/20/
[37] Danıştay 13 üncü Dairesinin 14.02.2011 tarih ve E:2008/1479, K:2011/592 sayılı kararı , erişim 2015, http://kilichukuk.org/--/23/
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder